The business

Acheter un fonds de commerce, le vendre, le donner en garantie à sa banque : ces trois opérations sont au cœur de la vie commerciale, et elles supposent de maîtriser une notion que le législateur n’a jamais pris soin de définir. Le Code de commerce, dans son Titre IV consacré au fonds de commerce, en organise la cession, le nantissement et la location-gérance sans jamais poser de définition. C’est la jurisprudence, depuis plus d’un siècle, qui en a construit les contours — et deux réformes majeures, en 2019 et en 2021, en ont renouvelé le régime.

Ce guide expose le fonds de commerce tel qu’il se pratique en 2026 : ce qu’il contient, ce qu’il exclut, comment on le cède et comment on le nantit. L’angle retenu est celui d’un avocat praticien. Moins la définition scolaire que les pièges concrets : ce que la suppression de l’ancien article L. 141-1 change pour le vendeur, ce que la réforme de 2021 modifie pour le créancier nanti, et pourquoi la clause de non-concurrence reste un champ de mines.

Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?

Une notion sans définition légale

L’absence de définition légale n’est pas un oubli : c’est une tradition. Ni le Code de commerce ni le Code civil ne définissent le fonds de commerce. La Commission de réforme avait bien esquissé une formulation : « Le fonds de commerce est constitué par les biens mobiliers affectés à l’exercice des activités commerciales. Il comprend obligatoirement une clientèle. » Elle n’a jamais été codifiée.

La jurisprudence a comblé le vide. Depuis un arrêt fondateur de la Chambre des requêtes du 15 février 1937, elle définit le fonds comme un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels, réunis en vue de l’exploitation d’une activité commerciale et caractérisés par l’existence d’une clientèle. Cette définition, reprise et affinée au fil des décennies, reste aujourd’hui la référence.

La clientèle, pierre angulaire du fonds

Le seul élément véritablement indispensable est la clientèle. Sans clientèle réelle, propre et autonome, il n’y a pas de fonds de commerce. La jurisprudence l’a dit sans ambiguïté depuis 1937 : « dès l’instant qu’une cession, un nantissement, une location-gérance portent sur une clientèle, il y a cession, nantissement, location-gérance d’un fonds de commerce » ; et inversement, s’il n’y a pas de clientèle transmise, il n’y a pas de fonds.

Trois caractères sont requis. La clientèle doit être réelle — une clientèle potentielle ne suffit pas. Elle doit être propre — elle appartient au commerçant, pas au propriétaire des locaux ni à un réseau de distribution. Elle doit être autonomous — ce qui exclut notamment le gérant d’une station-service dont la clientèle est pré-constituée par la compagnie pétrolière (Cass. com., 27 févr. 1973). Le locataire qui ne peut démontrer l’existence d’une clientèle propre et autonome ne peut pas réclamer le bénéfice du statut des baux commerciaux, ni prétendre à une indemnité d’éviction.

La distinction entre clientèle et achalandage est, de ce point de vue, opératoire. L’achalandage désigne le flux de clientèle lié à l’emplacement lui-même — la fréquentation d’une galerie marchande, le passage d’un carrefour animé. Il est attaché au local, non au commerçant. La clientèle, elle, est attachée à l’exploitant : c’est lui qui l’a créée et fidélisée. La Cour de Paris l’a affirmé nettement : « la clientèle est un élément essentiel du fonds que l’achalandage ne peut suppléer » (Paris, 9 juin 1987, D. 1987. IR 163).

Intangible elements of the business

Autour de la clientèle gravitent les autres éléments incorporels, visés à l’article L. 141-5, alinéa 2 du Code de commerce. Le leasehold rights est en pratique le plus précieux : il confère à l’exploitant le droit d’occuper les locaux commerciaux et, au terme du bail, le droit au renouvellement. Sa valeur peut, dans certains emplacements, dépasser celle de tous les autres éléments réunis. Le trading name désigne le nom sous lequel le fonds est exploité et connu du public. L’sign est le signe distinctif visible — le panneau, le logo, la dénomination affichée sur la devanture. Les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, logiciels, dessins et modèles) font partie du fonds lorsqu’ils sont affectés à son exploitation. Les autorisations administratives transmissibles — licences de débit de boissons, certaines autorisations d’exploitation — en font également partie dans la mesure où elles sont attachées au fonds et non à la personne de l’exploitant.

Les éléments corporels, et ce qui n’est pas dans le fonds

Les éléments corporels sont plus simples à identifier. Le matériel et l’outillagethe furniturethe marchandises et les stocks font partie du fonds. Leur sort dans la cession doit être expressément précisé dans l’acte — sont-ils compris dans le prix global ou font-ils l’objet d’une évaluation séparée ?

Ce qui n’est pas dans le fonds mérite d’être dit clairement. Les droits immobiliers en sont exclus : le commerçant propriétaire de ses murs ne vend pas son immeuble en vendant son fonds. Les créances et les dettes nées de l’exploitation n’en font pas partie — elles restent dans le patrimoine du cédant, sauf clause contraire. Les contracts liés à l’exploitation (fournisseurs, clients, distribution, maintenance) ne sont pas automatiquement transmis à l’acquéreur : il faut soit une disposition légale spéciale — comme l’article L. 1224-1 du Code du travail pour les contrats de travail, ou les règles spécifiques au bail commercial — soit l’accord exprès des trois parties (cédant, cessionnaire, cocontractant).

La nature juridique : un meuble incorporel

Le fonds de commerce est un meuble incorporel. La jurisprudence le dit depuis la fin du XIX^e siècle (Req., 13 mars 1888) : le fonds, parce qu’il ne comprend que des éléments mobiliers et parce que toute universalité est mobilière, relève du régime des meubles. Cela a des conséquences pratiques importantes. Le nantissement du fonds ressemble à l’hypothèque, mais c’est une sûreté mobilière soumise à des règles spécifiques — inscription au greffe du tribunal de commerce, pas au service de la publicité foncière.

Le fonds n’est pas non plus un patrimoine d’affectation autonome. Il n’a pas de personnalité juridique. Les dettes et créances nées de l’exploitation restent dans le patrimoine de l’exploitant — elles ne font pas partie du fonds. La vente du fonds ne les transfère donc pas.

La Cour de cassation l’a posé sans ambiguïté : « en cas de cession de fonds de commerce, l’acheteur ne reprend ni les dettes ni les créances du cédant, sauf si l’acte de vente le prévoit expressément » (Cass. com., 7 juillet 2009, n° 05-21322). C’est l’un des avantages structurels de l’achat de fonds par rapport à l’achat de parts sociales : dans l’achat de parts, le passif de la société suit la cible ; dans l’achat de fonds, l’acquéreur ne reprend que ce que l’acte dit qu’il reprend. L’acquéreur qui découvre après la vente des dettes prud’homales, fiscales ou sociales du cédant n’en répond pas — sauf clause de reprise. Une vigilance particulière s’impose cependant sur la solidarité fiscale de l’acquéreur dans les quatre-vingt-dix jours suivant la publication de la cession.

Même logique pour les contrats. Un accord de distribution, un contrat de fourniture, un contrat de maintenance : aucun n’est automatiquement transmis à l’acquéreur. Il faut négocier la reprise avec chaque cocontractant. Les exceptions légales sont précises et limitées : les employment contracts (article L. 1224-1 du Code du travail impose leur transfert de plein droit en cas de transfert d’une entité économique autonome) et le commercial lease (l’article L. 145-16 du Code de commerce interdit les clauses qui empêcheraient la cession du bail avec le fonds).

Comment exploiter un fonds de commerce ?

L’exploitation directe par le propriétaire

Le mode ordinaire est l’exploitation personnelle. Le propriétaire doit exercer l’activité de manière effective, être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, ne pas être frappé d’une interdiction de gérer. C’est cette exploitation effective qui génère et entretient la clientèle — et donc maintient le fonds en vie. Un fonds délaissé perd sa clientèle ; un fonds sans clientèle n’existe plus (Civ. 3^e, 18 mai 1978 : le fonds ne survit pas à la disparition de la clientèle qui en constitue l’élément essentiel).

La location-gérance : exploiter sans acheter

La lease management, ou gérance libre, est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds en concède l’exploitation à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls, contre versement d’une redevance. Le gérant n’achète pas le fonds — il le loue et en assume la responsabilité commerciale. Pour le propriétaire, c’est un moyen de percevoir des revenus sans assumer la gestion quotidienne. Pour le gérant, c’est l’occasion d’exploiter une clientèle existante sans débourser le prix d’achat — et souvent un prélude à une acquisition.

La location-gérance obéit à un formalisme précis. Le contrat doit être publié dans un journal d’annonces légales dans les fortnight suivant sa prise d’effet, et le gérant doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Jusqu’à cette publication, le propriétaire-loueur est jointly and severally liable avec le gérant des dettes nées de l’exploitation du fonds. La solidarité cesse à compter de la publication. C’est un risque souvent sous-estimé : un propriétaire qui tarde à effectuer les formalités ou qui omet la publication reste exposé aux dettes du gérant, y compris celles nées avant qu’il en ait connaissance.

Une précaution s’impose aussi du côté du bail commercial. Certains baux contiennent une clause subordonnant la location-gérance à l’accord préalable du bailleur. Il faut vérifier le bail avant de conclure le contrat de location-gérance. Le défaut d’accord, lorsqu’il est requis, peut entraîner la résiliation du bail — et donc la disparition du droit au bail, élément essentiel du fonds. Pour aller plus loin sur le statut des baux commerciaux et les droits du preneur, voir le guide Bail commercial.

La cession du fonds de commerce

Conditions de validité et obligation d’information

La vente d’un fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des contrats (capacité des parties, consentement libre et éclairé, objet licite). Sur un point, le régime spécial a profondément évolué. Jusqu’en 2019, l’article L. 141-1 du Code de commerce imposait au vendeur une liste précise de mentions obligatoires dans l’acte de vente : origine du fonds, chiffres d’affaires et résultats des trois dernières années, état des nantissements et privilèges, date et durée du bail, coordonnées du bailleur. L’ordonnance n° 2019-1234 du 27 novembre 2019, prise dans le cadre de la loi Soilihi, a supprimé ces mentions obligatoires to simplify transactions.

Cette suppression ne dispense pas le vendeur de toute obligation d’information. Elle signifie simplement que l’obligation ne repose plus sur un texte spécial, mais sur le droit commun. L’article 1112-1 du Code civil impose à toute partie qui connaît une information dont elle sait qu’elle est déterminante pour le consentement de l’autre de la lui communiquer. Dissimuler délibérément un litige prud’homal majeur en cours, la perte imminente d’une autorisation indispensable à l’exploitation, un projet d’urbanisme qui menace directement le fonds : chacune de ces réticences constitue un dol par réticence et expose le vendeur à voir la vente annulée ou à indemniser l’acheteur. La transparence reste la règle. Elle a simplement changé de fondement — du spécial au général.

Mandatory information for employees

Depuis la loi Hamon du 31 juillet 2014, le propriétaire d’une entreprise comptant moins de deux cent cinquante salariés doit informer ceux-ci de son projet de cession du fonds. L’information doit intervenir au plus tard deux mois avant la conclusion de la vente. Elle leur permet de formuler une offre de reprise — mais il ne s’agit pas d’un droit de préemption : le vendeur reste entièrement libre de choisir son acquéreur, y compris lorsque des salariés ont présenté une offre. Le non-respect est sanctionné par une amende civile. Des exceptions existent : vente à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant, entreprise faisant l’objet d’une procédure collective.

La procédure : publicité, séquestre et opposition

Une fois l’acte de vente signé, des formalités de publicité s’imposent. La cession doit être publiée dans un legal notices and Official Bulletin of Civil and Commercial Announcements (BODACC). Cette publication ouvre un délai de ten days pendant lequel les créanciers du vendeur peuvent former opposition au paiement du prix. L’opposition bloque le déblocage du prix : elle contraint l’acquéreur et le séquestre à ne pas libérer les fonds jusqu’à ce que les créanciers opposants aient été désintéressés ou que l’opposition ait été levée.

Le prix de vente est séquestré chez un notaire ou un avocat jusqu’à la purge de toutes les oppositions. Ce délai peut s’étendre sur plusieurs semaines si des créanciers — fiscaux, sociaux, anciens fournisseurs — font opposition. L’acquéreur qui paierait directement le vendeur avant la purge s’exposerait à devoir payer une deuxième fois les créanciers opposants.

Les garanties du vendeur : privilège et action résolutoire

Lorsque le prix n’est pas intégralement payé comptant — ce qui est fréquent lorsque le vendeur accorde un crédit-vendeur —, la loi lui réserve deux garanties. Le vendor's lien, prévu à l’article L. 141-5, alinéa 2 du Code de commerce, lui confère un droit de préférence sur le prix de revente du fonds en cas de défaillance de l’acquéreur. Il doit être inscrit au greffe dans les délais. Il ne porte que sur les éléments du fonds expressément énumérés dans l’acte de vente et dans l’inscription. Une ventilation précise du prix entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises est donc indispensable — sans cette ventilation, le privilège peut être réduit à néant sur certains éléments.

L'resolutory action, prévue à l’article L. 141-6, permet au vendeur de demander la résolution de la vente — c’est-à-dire la restitution du fonds — en cas de non-paiement du prix. Elle est strictement limitée aux éléments qui font partie de la vente. Ces deux garanties sont soumises à des formalités de délai et d’inscription : le vendeur qui tarde à inscrire son privilège peut se retrouver primé par un créancier nanti inscrit postérieurement.

La clause de non-concurrence

Le vendeur est légalement tenu de ne pas concurrencer son acquéreur. Cette obligation — composante de la garantie d’éviction du fait personnel — existe même sans clause expresse : un vendeur qui se réinstallerait immédiatement à côté du fonds cédé pour y capter les anciens clients violerait sa garantie légale. En pratique, les actes de cession comportent systématiquement une clause de non-rétablissement qui précise les contours de l’interdiction.

Pour être valable, la clause doit être limitée sur trois axes. Elle doit préciser l’activity interdite — uniquement les activités réellement concurrentes de celle du fonds cédé. Elle doit fixer une duration raisonnable — quelques années selon la nature de l’activité ; une clause perpétuelle est nulle. Elle doit délimiter un périmètre géographique pertinent — un rayon raisonnable autour du fonds, une ville, un département. Une clause illimitée dans l’un de ces trois domaines est frappée de nullité. L’interdiction s’applique au vendeur lui-même et à ses agissements indirects : il ne peut pas s’intéresser financièrement à une entreprise concurrente, y travailler comme salarié pour y démarcher la clientèle qu’il a cédée, ni agir par interposition de personne. La violation expose à des dommages-intérêts et, le cas échéant, à une fermeture sous astreinte.

Le nantissement du fonds de commerce

Une garantie sans dépossession

Le nantissement du fonds de commerce est la sûreté qui permet à un commerçant d’offrir son fonds en garantie d’un crédit bancaire sans cesser de l’exploiter. L’analogie avec l’hypothèque est commode : l’hypothèque grève l’immeuble sans en priver le propriétaire ; le nantissement grève le fonds sans en priver l’exploitant. Le commerçant garde son fonds, continue à le gérer, continue à générer du chiffre d’affaires — et c’est précisément ce chiffre d’affaires qui lui permet de rembourser.

Le nantissement peut être conventional — résultant d’un accord entre le débiteur et son créancier, typiquement sa banque, dans le cadre d’un prêt professionnel — ou judicial, ordonné à titre conservatoire par le juge de l’exécution ou le président du tribunal de commerce, lorsque le créancier justifie d’une créance paraissant fondée et de circonstances menaçant son recouvrement.

L’assiette : ce qui est nanti

L’assiette du nantissement distingue les éléments obligatoires des éléments optionnels. Sont obligatoirement inclus dans l’assiette : la clientèle et l’achalandage, l’enseigne et le nom commercial, et le leasehold rights. Ces éléments constituent le noyau dur du fonds — sans eux, il n’y a pas de fonds de commerce, et donc pas de nantissement valable.

Les autres éléments peuvent être inclus par accord exprès : matériel et outillage, brevets, marques et licences, marchandises. En pratique, les banques incluent systématiquement les marques et brevets lorsqu’ils existent et ont une valeur patrimoniale propre. Ce qui ne peut en aucun cas entrer dans l’assiette : les immeubles, même par destination.

Constitution et inscription au greffe

Le nantissement conventionnel doit être constaté par acte écrit (sous seing privé ou authentique). Il n’est opposable aux tiers qu’à compter de son registration with the commercial court registry du lieu où le fonds est exploité. Cette inscription doit intervenir dans le one month à compter de la date de l’acte.

Les droits du créancier nanti — et ses limites pratiques

Le créancier nanti dispose d’un preferential right sur le prix de vente ou de réalisation du fonds, dans l’ordre des inscriptions. C’est l’essentiel de sa protection : en cas de défaillance du débiteur, il sera payé avant les créanciers chirographaires, à due concurrence du produit de la réalisation.

Les limites sont réelles, et souvent sous-estimées. Le créancier nanti n’a pas de droit de rétention : contrairement au créancier gagiste avec dépossession, il ne peut pas bloquer le fonds entre ses mains. Le débiteur reste libre d’exploiter le fonds, d’en modifier la composition, voire d’en diminuer la valeur dans la limite de ses obligations contractuelles. Le créancier ne peut pas non plus se faire attribuer le fonds en paiement par voie judiciaire.

In the event of collective procedure, le créancier nanti doit déclarer sa créance dans les délais légaux, sous peine de forclusion et de perte de son droit de préférence. Il est ensuite classé dans l’ordre des inscriptions pour la répartition du produit de la réalisation des actifs — après les créanciers superprivilégiés. L’absence de droit de rétention rend sa position précaire face à un plan de cession : le repreneur peut recevoir le fonds sans que le créancier nanti puisse s’y opposer physiquement.

Pour ces raisons, les créanciers avisés combinent souvent le nantissement du fonds avec d’autres sûretés : cautionnement personnel du dirigeant, nantissement de parts sociales, hypothèque sur des biens immobiliers. Le nantissement du fonds seul ne garantit généralement pas un financement important. Son efficacité dépend étroitement de la valeur maintenue du fonds au moment de la réalisation, laquelle peut être très inférieure à la valeur estimée lors de l’octroi du crédit. Pour approfondir le régime général des sûretés mobilières, voir le guide Nantissement et sûretés réelles.