1. Définition et typologie des prêts structurés
Les trois catégories principales de prêts structurés
Les prêts structurés sont des produits financiers complexes dont le taux d’intérêt varie selon une formule mathématique liée à l’évolution d’indices financiers. Ils se distinguent en trois catégories principales :
Les produits à barrière désactivante fonctionnent selon un mécanisme conditionnel : tant qu’un indice de référence reste en deçà d’un certain seuil (la barrière), l’emprunteur bénéficie d’un taux d’intérêt avantageux. Si l’indice franchit cette barrière, le taux bonifié se désactive au profit d’une formule alternative généralement défavorable.
Les produits de pente indexent le taux d’intérêt sur l’écart (ou « pente ») entre deux indices, typiquement des taux à court et long terme. Leur risque réside dans l’inversion ou l’aplatissement de cette courbe des taux, pouvant déclencher une hausse brutale des intérêts.
Les produits à barrière de change sont indexés sur les variations de devises. Si le cours de change franchit un certain seuil, le taux d’intérêt peut connaître une augmentation significative, exposant l’emprunteur à un risque de change qu’il ne maîtrise pas.
Les instruments dérivés utilisés
Ces prêts incorporent divers instruments dérivés :
Les swaps permettent d’échanger des flux financiers selon des modalités prédéfinies, notamment pour convertir un taux fixe en taux variable indexé sur des références complexes.
Les options confèrent à l’établissement prêteur le droit d’activer certaines conditions à des moments spécifiques, généralement au détriment de l’emprunteur.
Les forwards sont des contrats à terme qui prévoient les conditions d’échange à une date future, intégrés aux prêts pour en modifier les caractéristiques selon l’évolution des marchés.
Les caractéristiques d’un prêt « toxique »
Un prêt structuré devient « toxique » lorsqu’il présente plusieurs caractéristiques :
- Un effet de levier excessif amplifiant les variations des indices sous-jacents
- Une forte volatilité potentielle du taux d’intérêt
- Une absence de plafonnement du taux (cap)
- Une complexité rendant l’évaluation des risques difficile pour l’emprunteur
- Un déséquilibre manifeste dans la répartition des risques entre prêteur et emprunteur
2. Le développement des prêts structurés et leur public cible
L’historique du développement de ces produits
Le développement des prêts structurés s’est accéléré en France au début des années 2000, dans un contexte de taux d’intérêt bas et de recherche de rendements plus élevés. Les établissements bancaires ont massivement commercialisé ces produits en les présentant comme des solutions innovantes de gestion de dette.
La période 2005-2008 a marqué l’apogée de cette commercialisation, avant que la crise financière ne révèle leurs risques latents. Les turbulences sur les marchés ont déclenché l’activation de nombreuses clauses défavorables, transformant des emprunts apparemment avantageux en charges financières insoutenables.
Les collectivités locales comme cibles privilégiées
Les collectivités territoriales ont constitué la cible privilégiée de ces produits pour plusieurs raisons :
- Leur besoin constant de financement pour les investissements publics
- La relative sophistication de leurs services financiers par rapport aux particuliers
- L’attrait politique de taux initialement bas permettant de réduire la charge apparente de la dette
- Une réglementation moins protectrice que celle applicable aux particuliers
Les communes, départements et régions ont ainsi souscrit massivement à ces produits, souvent sans mesurer pleinement les risques associés.
L’ampleur du phénomène et ses conséquences financières
En 2013, l’encours des prêts structurés des collectivités locales était estimé à environ 13 milliards d’euros, dont près de 4 milliards qualifiés de « toxiques ». Certaines collectivités ont vu leurs taux d’intérêt passer de 3-4% à plus de 20%, voire 50% dans les cas les plus extrêmes.
Les conséquences ont été désastreuses pour de nombreuses collectivités, contraintes de réduire leurs investissements ou d’augmenter la fiscalité locale. L’État a dû intervenir en créant un fonds de soutien doté de 3 milliards d’euros pour aider les plus touchées.
3. La qualification juridique des prêts structurés
Le débat sur la nature spéculative des prêts structurés
La nature juridique des prêts structurés a fait l’objet d’importants débats jurisprudentiels. La question centrale était de déterminer si ces produits constituaient de simples prêts ou des opérations spéculatives déguisées.
Plusieurs juridictions ont considéré que l’incorporation d’instruments dérivés complexes transformait fondamentalement la nature du contrat, le rapprochant davantage d’un investissement spéculatif que d’un financement classique. Cette qualification ouvrait la voie à la remise en cause de leur validité, notamment pour les collectivités territoriales dont la capacité à spéculer est strictement encadrée.
La question de la validité des clauses d’indexation
La validité des clauses d’indexation a constitué un autre point contentieux majeur. Le droit français impose que les indexations reposent sur une relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
Les tribunaux ont fréquemment remis en cause la validité d’indexations basées sur des parités monétaires sans lien avec l’activité des collectivités territoriales (comme le franc suisse/dollar) ou sur des écarts de taux sans rapport avec l’économie locale.
Le droit pour les collectivités de souscrire de tels prêts
La capacité juridique des collectivités territoriales à contracter des prêts structurés a été questionnée au regard du principe de spécialité et des limitations à leurs pouvoirs financiers.
La jurisprudence administrative a progressivement établi que les collectivités ne pouvaient légalement contracter des emprunts à caractère spéculatif, ceux-ci dépassant leur objet statutaire limité à la satisfaction de l’intérêt public local. Cette position a renforcé les recours contre les établissements prêteurs.
4. Les principes applicables aux prêts structurés
Les règles du Code monétaire et financier
Le Code monétaire et financier encadre les prêts structurés à travers plusieurs dispositions :
- L’obligation d’information précontractuelle renforcée pour les produits complexes
- Le devoir de conseil et l’obligation de mise en garde des établissements bancaires
- Les règles de classification des clients en fonction de leur niveau de sophistication financière
La jurisprudence a progressivement renforcé ces obligations, exigeant des banques qu’elles démontrent avoir fourni une information complète, claire et adaptée sur les risques spécifiques des produits proposés.
L’application des réglementations sur les clauses d’échelle mobile
Les clauses d’indexation des prêts structurés ont été examinées à la lumière des dispositions sur les clauses d’échelle mobile, notamment l’article L.112-2 du Code monétaire et financier qui prohibe certaines formes d’indexation.
Les tribunaux ont souvent invalidé les clauses fondées sur des indices sans rapport direct avec l’objet du contrat ou l’activité des parties, ouvrant la voie à une requalification des contrats et à l’application d’un taux légal substitutif.
La frontière entre crédit et instrument financier
La qualification hybride des prêts structurés, à la frontière entre crédit classique et instrument financier, a soulevé des questions réglementaires complexes.
Cette double nature a conduit à l’application cumulative des réglementations bancaires classiques et de celles relatives aux services d’investissement, notamment en matière d’information, de conseil et d’évaluation de l’adéquation du produit au profil du client.
5. L’émergence d’un contentieux spécifique
Les principales affaires judiciaires
Le contentieux des prêts structurés s’est cristallisé autour de plusieurs affaires emblématiques :
L’affaire Dexia a constitué l’épicentre du scandale, l’établissement ayant été le principal distributeur de ces produits avant sa faillite. De nombreuses collectivités ont engagé des procédures contre la banque, aboutissant à des décisions variées mais souvent favorables aux emprunteurs.
Le contentieux SFIL (Société de Financement Local), qui a repris une partie du portefeuille de Dexia, a également généré un volume important de litiges. L’intervention législative de 2014 a toutefois limité les recours contre cet établissement public.
Les différentes stratégies contentieuses employées
Les emprunteurs ont déployé diverses stratégies juridiques :
- La contestation du consentement pour vice du consentement (dol, erreur)
- La remise en cause de la validité des clauses d’indexation
- L’invocation de la violation du devoir de conseil et d’information
- La contestation de la capacité juridique à contracter (pour les collectivités)
- La requalification du contrat en instrument financier soumis à des règles plus protectrices
Ces stratégies ont connu des succès variables selon les juridictions et les circonstances spécifiques.
Les enjeux financiers et juridiques
Ce contentieux a soulevé des enjeux considérables :
- Le risque systémique lié à l’ampleur des montants en jeu (plusieurs milliards d’euros)
- L’équilibre entre la protection des emprunteurs et la sécurité juridique des contrats
- La répartition du coût de la crise entre banques, collectivités et contribuables
- L’évolution du cadre réglementaire avec l’adoption de la loi du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés
Ces enjeux ont motivé l’intervention du législateur et la création d’un fonds de soutien, reconnaissant implicitement les défaillances du cadre juridique préexistant face à ces produits financiers innovants mais risqués.
Sources
- Cour des comptes, « Les collectivités locales et les emprunts structurés », Rapport public thématique, 2018
- Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 mars 2018, n° 16-26.210
- Conseil d’État, 28 décembre 2016, n° 397146
- Loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés
- Rapport d’information n° 4030 de l’Assemblée nationale sur les emprunts toxiques des acteurs publics locaux, 2011
- Rapport Bartolone, « Mission d’information relative aux produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux », 2011
- Décret n° 2014-444 du 29 avril 2014 relatif au fonds de soutien aux collectivités territoriales
- Gaudemet, Y., « Les emprunts toxiques des collectivités territoriales », Revue française de finances publiques, 2014
- Klopfer, M., « La gestion de la dette locale », LGDJ, 2016
- Revue Banque, « Dossier : Prêts structurés aux collectivités locales », n° 768, 2014
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