Les relations entre le droit des sûretés et le droit des procédures collectives ont toujours été complexes, voire conflictuelles. D’un côté, les sûretés visent à protéger efficacement les créanciers en cas de défaillance du débiteur. De l’autre, le droit des entreprises en difficulté poursuit des objectifs plus larges: sauvegarde de l’entreprise, maintien de l’activité et des emplois, désintéressement collectif des créanciers. L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, complémentaire à celle réformant le droit des sûretés, vise à établir un meilleur équilibre entre ces impératifs contradictoires. Cette réforme, largement attendue par les praticiens, met fin à certaines incohérences et clarifie le sort des sûretés lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.
Quelles sont les principales innovations de ce texte? Comment affectent-elles les droits des créanciers et des garants? Quel est le nouveau classement des sûretés en cas de procédure collective? Autant de questions essentielles pour les acteurs économiques que nous allons analyser.
Les principes généraux de l’articulation réformée
La création de classes de « parties affectées »
L’innovation majeure de cette réforme réside dans la création de classes de « parties affectées », expression qui, bien qu’imprécise, désigne principalement les créanciers et les détenteurs de capital (actionnaires ou associés). Cette notion résulte de la transposition de la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019, dite « restructuration et insolvabilité ».
Ces classes regroupent les créanciers dont les intérêts sont suffisamment similaires pour être traités ensemble. Elles remplacent les comités de créanciers (comité des établissements de crédit et comité des principaux fournisseurs) et l’assemblée des obligataires qui existaient auparavant.
L’article L. 626-30 du Code de commerce prévoit désormais que ces classes sont établies sur la base de « critères objectifs vérifiables » tenant compte notamment:
- Des sûretés dont les créanciers sont titulaires
- Des accords de subordination conclus avant l’ouverture de la procédure
- De leurs rangs de paiement
Cette approche permet une meilleure prise en compte de la diversité des situations des créanciers et de leurs garanties. Elle conduit à une articulation plus fine entre le droit des sûretés et celui des procédures collectives.
Le nouveau classement des créanciers en liquidation judiciaire
L’article L. 643-8 du Code de commerce, créé par l’ordonnance, établit un classement complet et hiérarchisé des créanciers en cas de liquidation judiciaire. Ce classement est particulièrement innovant car il synthétise en un seul texte l’ordre de distribution des actifs, alors que cette hiérarchie résultait auparavant de dispositions éparses.
Ce texte place « hors concours » les créanciers titulaires d’un droit de propriété ou de rétention. Suivent ensuite quinze rangs de créanciers, organisés selon une hiérarchie précise qui tient compte de la nature des créances et des sûretés dont elles sont assorties.
Cette clarification est bienvenue pour les praticiens, qui disposent désormais d’une « feuille de route » claire pour déterminer l’ordre de paiement des créanciers. Elle renforce également la prévisibilité juridique pour les créanciers, qui peuvent mieux évaluer l’efficacité de leurs sûretés en cas de défaillance du débiteur.
L’unification du traitement des garants pour autrui
Autre avancée significative: l’unification terminologique et de régime pour toutes les formes de garanties pour autrui. L’ordonnance adopte la formule générique « personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » pour désigner l’ensemble des garants.
Cette formulation englobe:
- Les cautions personnelles
- Les garants autonomes
- Les tiers constituants de sûretés réelles
- Les débiteurs solidaires
Cette harmonisation met fin à la diversité des formules utilisées antérieurement et aux incertitudes sur le champ d’application des dispositions protectrices. Elle est particulièrement importante pour les tiers constituants d’une sûreté réelle pour autrui, qui bénéficient désormais clairement des mêmes protections que les cautions.
Le sort des sûretés constituées avant l’ouverture de la procédure
Les nouveautés concernant la nullité de la période suspecte
L’article L. 632-1 du Code de commerce, relatif aux nullités de la période suspecte, a été sensiblement modifié par l’ordonnance. Le 6° de cet article, qui énumérait les sûretés réelles affectées par cette nullité, est désormais formulé de manière plus générale: est nulle « toute sûreté réelle conventionnelle ou tout droit de rétention conventionnel constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ».
Cette formulation plus large englobe toutes les formes de sûretés réelles conventionnelles, sans exception, ce qui met fin aux incertitudes jurisprudentielles sur certaines sûretés non mentionnées expressément dans l’ancienne rédaction (comme la cession de créances professionnelles).
Toutefois, l’ordonnance prévoit une exception importante: la nullité ne s’applique pas lorsque la sûreté « remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalente ». Cette exception, qui consacre une solution jurisprudentielle établie, permet les refinancements et restructurations de dettes accompagnés de sûretés équivalentes.
L’extension de la nullité aux accroissements d’assiette des sûretés
Innovation notable, l’ordonnance étend la nullité de la période suspecte à « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées » (article L. 632-1, 7° du Code de commerce).
Cette disposition vise à empêcher qu’un créancier, pressentant les difficultés du débiteur, n’obtienne l’extension de sa garantie à d’autres biens du débiteur pour une dette déjà existante. Elle complète utilement le dispositif des nullités de la période suspecte, en comblant une lacune du droit antérieur.
Un dispositif similaire est prévu par l’article L. 622-21 du Code de commerce, qui interdit, après le jugement d’ouverture, « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle ou d’un droit de rétention conventionnel, quelle qu’en soit la modalité ».
Les exceptions au principe de nullité
L’ordonnance ménage plusieurs exceptions au principe de nullité des sûretés constituées pendant la période suspecte:
- La substitution d’une sûreté à une autre d’une nature et d’une assiette au moins équivalente, comme mentionné précédemment
- La cession de créance prévue à l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier (cession Dailly), intervenue en exécution d’un contrat-cadre conclu antérieurement à la date de cessation des paiements
- Les accroissements d’assiette résultant d’un contrat-cadre conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure
Ces exceptions permettent de préserver certains mécanismes de financement essentiels pour les entreprises, comme les crédits revolving, les financements sur stocks ou les cessions de créances professionnelles dans le cadre de conventions existantes.
Le sort des garants personnes physiques en procédure collective
L’harmonisation du régime applicable à tous les garants
L’ordonnance procède à une harmonisation bienvenue du régime applicable aux différents types de garants personnes physiques. Les dispositions protectrices s’appliquent désormais uniformément aux « personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ».
Cette formule unique remplace les diverses expressions utilisées auparavant dans différents articles du Code de commerce. Elle garantit que tous les garants personnes physiques, quelle que soit la nature juridique de leur engagement, bénéficient des mêmes protections.
Cette harmonisation concerne notamment:
- L’arrêt du cours des intérêts (article L. 622-28)
- La suspension des poursuites pendant la période d’observation (article L. 622-28)
- L’inopposabilité des créances non déclarées (article L. 622-26)
- L’effet des plans de sauvegarde et de redressement (articles L. 626-11 et L. 631-20)
L’extension aux cautions du régime favorable de la procédure de sauvegarde
En matière de sauvegarde, les garants personnes physiques bénéficient depuis longtemps d’un régime protecteur. L’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit notamment que le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre ces personnes.
L’article L. 626-11 dispose par ailleurs que les personnes physiques garants peuvent se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde. Ces protections sont maintenues et clarifiées par l’ordonnance.
Une innovation intéressante concerne la possibilité pour les garants de déclarer leurs créances éventuelles avant même d’avoir payé. Le nouvel article L. 622-34 du Code de commerce permet aux personnes coobligées ou ayant consenti une garantie de « procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel ». Cette disposition comble une lacune du droit antérieur, qui pouvait placer les garants dans une situation délicate lorsqu’ils payaient après l’expiration du délai de déclaration des créances.
Le cas particulier du redressement judiciaire: alignement sur la sauvegarde
L’innovation la plus significative concerne le redressement judiciaire. Auparavant, l’article L. 631-14 du Code de commerce prévoyait que les garants personnes physiques ne bénéficiaient pas, en cas de redressement judiciaire, des mêmes protections qu’en sauvegarde.
L’ordonnance supprime cette différence de traitement. Désormais, les garants personnes physiques bénéficient en redressement judiciaire des mêmes protections qu’en sauvegarde, notamment:
- L’inopposabilité des créances non déclarées (article L. 622-26)
- L’arrêt du cours des intérêts (article L. 622-28)
- L’opposabilité des dispositions du plan (article L. 631-20)
Cet alignement des régimes est particulièrement favorable aux garants, qui se trouvent désormais protégés quel que soit le type de procédure ouverte à l’égard du débiteur principal (à l’exception de la liquidation judiciaire).
Les incidences de la liquidation judiciaire
En matière de liquidation judiciaire, l’ordonnance n’apporte pas de modifications majeures. Les garants ne bénéficient pas, dans ce cas, des protections accordées en sauvegarde ou en redressement. Le créancier peut donc poursuivre normalement le garant, sans attendre l’issue de la procédure.
Toutefois, une disposition nouvelle favorable aux cautions résulte de la modification de l’article L. 642-12 du Code de commerce. Dans le cadre d’un plan de cession, cet article prévoit que le cessionnaire est tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues et restant dues sur un crédit qui a financé un bien cédé. L’ordonnance précise désormais que, sauf convention contraire, « le débiteur est libéré de ces échéances ».
Cette disposition, qui peut sembler technique, a des conséquences importantes: si le débiteur est libéré, ses garants le sont également, du moins pour les cautions et autres garants personnels. Cette solution favorable aux garants peut néanmoins être écartée par une convention contraire.
Le nouveau classement des créanciers titulaires de sûretés
La place privilégiée du droit de propriété et du droit de rétention
Le nouvel article L. 643-8 du Code de commerce établit un classement complet des créanciers en cas de liquidation judiciaire. Ce texte commence par préciser que la répartition s’effectue « sans préjudice du droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective ».
Cette formule liminaire confirme la position privilégiée de ces deux mécanismes:
- Le droit de propriété (notamment dans le cadre d’une clause de réserve de propriété ou d’une fiducie-sûreté)
- Le droit de rétention (qu’il soit matériel ou fictif)
Ces deux prérogatives confèrent à leurs titulaires une position « hors concours », leur permettant d’échapper à la loi du dividende. Le propriétaire peut revendiquer son bien, tandis que le rétenteur ne peut être contraint de s’en dessaisir sans paiement préalable.
Cette primauté explique le succès croissant des propriétés-sûretés (réserve de propriété, fiducie-sûreté) et des mécanismes générant un droit de rétention (gage avec dépossession, nantissement de créance).
La hiérarchie des créanciers titulaires de sûretés immobilières
Parmi les quinze rangs de créanciers énumérés par l’article L. 643-8, les créanciers titulaires de sûretés immobilières occupent une place importante:
- Au 6e rang figurent « les créances garanties par des sûretés immobilières classées entre elles dans l’ordre prévu au Code civil »
Cette formulation renvoie au classement établi par le Code civil pour les sûretés immobilières, qui place en premier lieu les privilèges généraux immobiliers (frais de justice, créances salariales), puis les hypothèques légales, judiciaires et conventionnelles selon leur rang d’inscription.
La réforme du droit des sûretés ayant transformé les privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales spéciales, ces dernières sont désormais intégrées dans ce classement général, généralement au rang qui était le leur sous leur ancienne qualification.
Cette cohérence entre le classement du Code civil et celui du Code de commerce est bienvenue. Elle renforce la prévisibilité juridique pour les créanciers hypothécaires.
Le rang des créanciers titulaires de sûretés mobilières
Les créanciers titulaires de sûretés mobilières sont répartis entre plusieurs rangs:
- Au 12e rang, les créances garanties par les privilèges fiscaux
- Au 13e rang, les créances garanties par un nantissement, par le privilège du bailleur et par celui du vendeur de fonds de commerce
- Au 14e rang, d’autres créances fiscales et douanières privilégiées
Cette hiérarchie confirme la position relativement défavorable des créanciers munis de sûretés mobilières traditionnelles (nantissement, gage sans dépossession) par rapport aux créanciers hypothécaires ou aux titulaires d’un droit de propriété ou de rétention.
Elle explique pourquoi les créanciers cherchent de plus en plus à structurer leurs sûretés sous forme de propriété-sûreté ou de gage avec dépossession, qui leur offrent une meilleure protection en cas de procédure collective.
Le sort des créanciers chirographaires
Les créanciers chirographaires (sans sûreté) figurent au 15e et dernier rang du classement. Ils sont payés « en proportion de leur montant », ce qui signifie qu’ils se partagent le reliquat éventuel au marc le franc.
En pratique, ces créanciers ont peu de chances d’être désintéressés dans le cadre d’une liquidation judiciaire, les créanciers de rangs supérieurs absorbant généralement la totalité de l’actif disponible.
Cette position défavorable explique l’importance cruciale pour tout créancier de se munir d’une sûreté efficace en cas de procédure collective, idéalement un droit de propriété, un droit de rétention ou une hypothèque.
Les mécanismes favorisant l’apport de « nouveaux financements »
Le « privilège de l’argent frais » renforcé
L’ordonnance renforce significativement le « privilège de l’argent frais », qui vise à encourager le financement des entreprises en difficulté. L’article L. 622-17 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, place désormais:
- Au 2e rang, « les créances résultant d’un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d’assurer la poursuite de l’activité pour la durée de la procédure »
- Au 3e rang, « les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé »
Ces créances, qui bénéficient d’un rang très favorable, sont payées par priorité à presque toutes les autres créances, y compris celles garanties par des sûretés.
Ce mécanisme constitue une incitation forte pour les créanciers à soutenir l’entreprise pendant la procédure, en lui accordant de nouveaux financements ou en acceptant de poursuivre l’exécution des contrats en cours malgré les difficultés.
Les incitations à soutenir l’entreprise en difficulté
Au-delà du privilège de l’argent frais, l’ordonnance prévoit d’autres mécanismes pour encourager le soutien à l’entreprise en difficulté:
- L’article L. 611-10-4 dispose que « la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences », comme les sûretés consenties pour garantir son exécution
- L’article L. 626-16-1 permet, dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, d’accorder un privilège aux créanciers qui consentiraient un nouveau financement à la clôture de la procédure
Ces dispositions visent à sécuriser juridiquement les nouveaux apports consentis à l’entreprise, que ce soit dans le cadre d’une procédure amiable ou d’une procédure judiciaire.
La protection des garants apportant un nouveau financement
L’ordonnance prévoit également des mesures spécifiques pour protéger les garants qui apporteraient un nouveau financement à l’entreprise en difficulté.
L’article L. 626-26 du Code de commerce dispose que les personnes qui consentiraient une sûreté personnelle ou réelle pour l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement bénéficient du privilège de la « new money » pour leurs éventuels recours.
Cette protection est importante car elle évite que le garant qui soutient l’entreprise ne se retrouve dans une situation défavorable s’il est ultérieurement appelé en garantie. Son recours contre le débiteur bénéficiera alors d’un rang privilégié, ce qui constitue une incitation à apporter son soutien.
Un équilibre renouvelé entre efficacité des sûretés et sauvegarde des entreprises
Cette réforme d’ampleur améliore sensiblement l’articulation entre le droit des sûretés et celui des procédures collectives. Elle apporte aux praticiens des clarifications bienvenues sur plusieurs points cruciaux, notamment le classement des créanciers et le sort des garants.
Plusieurs tendances se dégagent de ces nouvelles dispositions:
- La confirmation de la suprématie du droit de propriété et du droit de rétention, qui demeurent les mécanismes les plus efficaces en cas de procédure collective
- L’harmonisation du régime applicable aux différents types de garants, qui met fin à des disparités difficilement justifiables
- Le renforcement des incitations à financer ou soutenir l’entreprise en difficulté, à travers divers mécanismes de privilèges
- La clarification du classement des créanciers munis de sûretés, qui favorise la prévisibilité juridique
Ces évolutions ne bouleversent pas radicalement l’équilibre entre les droits des créanciers et l’objectif de sauvegarde des entreprises, mais elles apportent des ajustements significatifs qui devraient faciliter le traitement des entreprises en difficulté tout en préservant l’efficacité des sûretés les plus solides.
Face à la complexité de cette articulation entre droit des sûretés et procédures collectives, un conseil juridique personnalisé est essentiel tant pour les créanciers que pour les garants. Notre cabinet vous accompagne dans l’analyse de vos droits et l’optimisation de votre position dans ce nouveau cadre légal. Contactez-nous pour une consultation approfondie.
Sources
- Code de commerce, articles L. 622-17 à L. 643-8 (modifiés par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021)
- Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce
- Directive 2019/1023/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive
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