Entreprises en difficulté : qui est concerné et quand la situation devient-elle critique ?

Aborder les difficultés financières est souvent une épreuve redoutée pour tout entrepreneur. Qu’il s’agisse d’une baisse d’activité, d’un litige coûteux ou d’impayés qui s’accumulent, comprendre à quel moment la situation bascule d’une simple tension de trésorerie à un état juridiquement préoccupant est fondamental. Le droit français encadre ces situations à travers les procédures dites collectives : la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Mais avant même d’envisager ces solutions, une question primordiale se pose : qui est réellement concerné ? Et quel est le seuil d’alerte qui déclenche les mécanismes les plus lourds ?

Cet article a pour but de clarifier le périmètre d’application de ces procédures. Nous identifierons ensemble les différents acteurs économiques – personnes physiques comme morales – susceptibles d’y être soumis. Ensuite, nous nous attarderons sur une notion centrale : l’état de cessation des paiements. Véritable point de bascule, sa définition et son appréciation sont déterminantes, car c’est sa caractérisation qui conditionne principalement l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Comprendre ces éléments est une première étape essentielle pour tout dirigeant souhaitant naviguer au mieux dans les eaux parfois troubles des difficultés économiques.

Quelles personnes peuvent être soumises à une procédure collective ?

Le droit des entreprises en difficulté ne s’applique pas indistinctement. Les articles L. 620-2 (pour la sauvegarde), L. 631-2 (pour le redressement) et L. 640-2 (pour la liquidation) du Code de commerce délimitent précisément les personnes éligibles. Il ne s’agit pas de l’entreprise en tant qu’entité abstraite, mais bien de la personne juridique qui l’exploite.

Les personnes physiques : une diversité d’activités concernées

Longtemps réservées aux seuls commerçants, les procédures collectives s’adressent aujourd’hui à un éventail beaucoup plus large de professionnels indépendants. Sont ainsi concernées les personnes physiques qui exercent :

• Une activité commerciale : achat pour revente, prestations de services commerciales…
• Une activité artisanale : production, transformation, réparation ou prestation de services relevant de l’artisanat.
• Une activité agricole, telle que définie par l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime (maîtrise d’un cycle biologique végétal ou animal, activités dans le prolongement…).
• Toute autre activité professionnelle indépendante, catégorie large qui inclut explicitement les professions libérales, qu’elles soient soumises à un statut législatif ou réglementaire (avocats, médecins, experts-comptables…) ou que leur titre soit protégé.

L’élément déterminant est l’exercice d’une activité professionnelle et indépendante. Cela exclut donc les salariés, liés par un contrat de travail et un lien de subordination. De même, un dirigeant de société (gérant de SARL, président de SAS…) agissant au nom et pour le compte de la société n’est pas, en cette seule qualité, soumis personnellement aux procédures collectives. Il pourrait toutefois l’être s’il exerçait, parallèlement ou à travers la société (par exemple une société de fait), une activité indépendante pour son propre compte.

Un point important à noter est que, depuis une réforme de 2008, l’immatriculation à un registre professionnel (Registre du Commerce et des Sociétés, Répertoire des Métiers) n’est plus une condition absolue pour être éligible. C’est l’exercice effectif d’une activité visée qui compte. Ainsi, un commerçant ou un artisan « de fait », non immatriculé, peut se voir ouvrir une procédure collective. Cela a également permis d’inclure clairement les micro-entrepreneurs (anciennement auto-entrepreneurs), même avant que l’obligation d’immatriculation ne leur soit imposée pour certaines activités. Leur statut de travailleur indépendant les rend éligibles aux procédures collectives, et non aux procédures de surendettement des particuliers réservées aux dettes non professionnelles. Attention toutefois, la qualité d’indépendant peut être requalifiée en salariat déguisé si un lien de subordination est prouvé, faisant alors perdre le bénéfice des procédures collectives.

Enfin, l’activité doit être licite. Bien que les textes ne l’excluent pas explicitement, l’ouverture d’un redressement pour une activité illicite semble difficilement envisageable. Une liquidation judiciaire pourrait cependant être un moyen de mettre fin à cette activité et d’apurer le passif.

L’entrepreneur individuel : la séparation des patrimoines

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 a profondément modifié le paysage pour les entrepreneurs exerçant en nom propre, en instaurant une séparation automatique entre leur patrimoine professionnel et leur patrimoine personnel. Ce nouveau statut remplace l’ancien régime de l’EIRL (Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée) qui nécessitait une déclaration d’affectation spécifique et qui est désormais mis en extinction.

Désormais, pour toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, l’article L. 526-22 du Code de commerce pose le principe :

• Le patrimoine professionnel est constitué des biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’activité professionnelle. C’est ce patrimoine qui constitue le gage principal des créanciers professionnels.
• Le patrimoine personnel comprend tous les autres éléments non inclus dans le patrimoine professionnel. Il est le gage principal des créanciers personnels.

Cette séparation a des conséquences directes sur les procédures collectives. En principe, seule la situation du patrimoine professionnel est examinée pour déterminer si les conditions d’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation sont réunies (article L. 681-1 C. com.). Sauf exceptions (fraude, confusion des patrimoines, manquements graves aux obligations comptables, ou insuffisance manifeste du patrimoine personnel pour les créanciers personnels), la procédure collective ouverte ne concernera que les biens et dettes du patrimoine professionnel. Le patrimoine personnel, lui, relèvera potentiellement du régime du surendettement des particuliers si ses propres conditions sont remplies.

Les personnes morales : l’exigence de la personnalité juridique

Les procédures collectives s’appliquent également à « toute personne morale de droit privé » (articles L. 620-2, L. 631-2, L. 640-2 C. com.). Cela recouvre une grande variété de structures :

• Les sociétés commerciales par la forme (SA, SAS, SARL, SNC, SCS…) ou par l’objet.
• Les sociétés civiles (SCI, SCP…).
• Les groupements d’intérêt économique (GIE) à objet civil ou commercial.
• Les associations déclarées (même si leur objet est civil, elles peuvent être soumises à une procédure collective si elles exercent une activité économique significative et connaissent des difficultés financières).
• Certaines mutuelles (dans des conditions spécifiques).

L’élément fondamental est l’acquisition de la personnalité morale. Celle-ci naît généralement de l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) pour les sociétés, ou de la déclaration en préfecture pour les associations. En conséquence, sont exclues :

• Les personnes morales de droit public (État, collectivités territoriales, établissements publics administratifs…). La distinction avec certains établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) ou sociétés d’économie mixte peut parfois être subtile et dépend de critères jurisprudentiels (origine, mission, prérogatives…).
• Les groupements dépourvus de personnalité morale : sociétés en participation, sociétés créées de fait, associations non déclarées, indivisions. Dans ces cas, ce sont les associés ou membres qui pourraient être personnellement soumis à une procédure s’ils remplissent les conditions (exercice d’une activité indépendante, cessation des paiements…).
• Les sociétés en formation (avant immatriculation). Ce sont les fondateurs qui pourraient être visés s’ils ont agi pour leur propre compte.

Même une société dont la nullité serait prononcée après son immatriculation peut faire l’objet d’une procédure collective, car la nullité n’est pas rétroactive et la société a eu une existence juridique.

La fin de la personnalité morale (dissolution suivie de liquidation amiable et radiation du RCS) marque normalement la fin de l’éligibilité. Cependant, une procédure peut encore être ouverte après la dissolution, tant que la liquidation amiable n’est pas clôturée et publiée. Si la clôture est publiée, un créancier peut encore assigner dans un délai d’un an à compter de cette publication, si la cessation des paiements existait avant la clôture.

Quand la procédure peut-elle être étendue ? (Fictivité et confusion)

Le principe est l’autonomie de chaque personne juridique. L’ouverture d’une procédure contre une société A n’entraîne pas automatiquement l’ouverture contre une société B du même groupe, ni contre ses dirigeants ou associés. Toutefois, l’article L. 621-2 du Code de commerce prévoit des exceptions permettant d’étendre la procédure ouverte à l’encontre d’un débiteur (A) à une autre personne (B), ou de réunir les patrimoines (notamment pour l’entrepreneur individuel). Ces mécanismes dérogatoires sont strictement encadrés et visent des situations où l’autonomie juridique n’est qu’une façade ou a été bafouée :

• La Fictivité : La personne morale (B) visée par l’extension n’est qu’une apparence, une « société écran » sans existence réelle propre. Les critères retenus par les juges incluent souvent un faisceau d’indices : absence d’activité distincte de celle du « maître de l’affaire » (A), absence d’affectio societatis réel entre les associés, absence de moyens propres (siège social, comptes…), gestion entièrement confondue avec celle de A. Si la fictivité est reconnue, la personnalité morale de B disparaît et son patrimoine (s’il existe) est intégré à la procédure de A.
• La Confusion des Patrimoines : Ici, les personnes morales (A et B) existent réellement mais leurs patrimoines sont devenus impossibles à distinguer. La jurisprudence retient principalement deux critères :
  • L’imbrication inextricable des comptes : gestion de trésorerie commune, paiements indifférenciés, absence de comptabilité séparée rendant impossible d’attribuer tel actif ou telle dette à A ou B.
  • L’existence de flux financiers anormaux : transferts d’argent ou de biens significatifs et répétés entre A et B, sans contrepartie économique réelle ou justification légale (ex: loyers non facturés ou exorbitants entre une SCI et sa société d’exploitation détenues par les mêmes personnes, avances non remboursées et sans intérêt…). Ces flux doivent traduire une absence d’autonomie financière réelle.

L’action en extension pour fictivité ou confusion est une action spécifique, qui ne peut être demandée que par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public ou, depuis 2014, par le débiteur lui-même. Si l’extension est prononcée, il n’y a plus qu’une seule procédure collective englobant A et B, avec une masse active et une masse passive communes. La date de cessation des paiements est celle de la première procédure ouverte.

Et si l’activité a cessé ou en cas de décès ?

Une procédure collective (redressement ou liquidation) peut encore être ouverte après la cessation de l’activité professionnelle, à condition que « tout ou partie du passif provienne de cette dernière » (articles L. 631-3 et L. 640-3 C. com.). L’état de cessation des paiements est alors apprécié au jour où le tribunal statue, en considérant les dettes issues de l’activité passée.

• Si c’est le débiteur (ou ses héritiers) qui demande l’ouverture, il n’y a pas de délai légal après la cessation d’activité.
• Si c’est un créancier (ou le ministère public) qui assigne, il doit le faire dans un délai d’un an à compter de la radiation du RCS (pour les commerçants) ou de la cessation effective d’activité (pour les artisans, agriculteurs, professions libérales).

En cas de décès du débiteur alors qu’il était en état de cessation des paiements, le tribunal peut être saisi aux fins d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire :

• Par un créancier ou le ministère public, dans le délai d’un an à compter du décès.
• Par un héritier, sans condition de délai. L’intérêt pour les héritiers peut être de voir apurer le passif professionnel dans le cadre de la procédure collective, distinctement du patrimoine successoral (sous réserve des règles d’acceptation de la succession).

La cessation des paiements : le signal d’alarme pour le redressement ou la liquidation

Si l’absence de cessation des paiements est la condition pour accéder à la sauvegarde, sa présence est, à l’inverse, le critère fondamental ouvrant la voie au redressement ou à la liquidation judiciaire. C’est le véritable indicateur d’une crise avérée pour l’entreprise.

Qu’est-ce que la cessation des paiements ? (Art. L. 631-1 C. com.)

La loi définit précisément cet état : le débiteur est en cessation des paiements lorsqu’il se trouve « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

Cette définition appelle plusieurs clarifications importantes pour éviter les confusions :

• Ce n’est pas l’insolvabilité : Une entreprise peut être en cessation des paiements (manque de liquidités immédiates) tout en ayant un patrimoine globalement supérieur à ses dettes (elle serait solvable si elle vendait tous ses actifs). L’insolvabilité, c’est lorsque la valeur totale de l’actif ne suffit plus à couvrir le total du passif. La cessation des paiements est un problème de trésorerie aiguë, l’insolvabilité un problème structurel plus profond.
• Ce n’est pas un simple refus de payer : Un débiteur peut refuser de payer une dette pour des raisons légitimes (litige sur la facture, contestation de la prestation…). Ce refus ponctuel ne suffit pas à caractériser la cessation des paiements.
• Ce n’est pas une simple gêne passagère : Des difficultés temporaires de trésorerie, si elles peuvent être surmontées par des facilités de caisse habituelles ou un découvert autorisé non dénoncé, ne constituent pas une cessation des paiements.

La cessation des paiements traduit une incapacité structurelle, à un instant T, à honorer ses dettes arrivées à échéance avec les liquidités dont l’entreprise dispose ou peut disposer immédiatement.

Comment évaluer l’actif disponible ?

L’actif disponible correspond à ce que l’entreprise peut mobiliser immédiatement ou à très court terme pour payer ses dettes. Il s’agit essentiellement de la « trésorerie effective ». Sont généralement inclus :

• Les liquidités en caisse.
• Les soldes créditeurs des comptes bancaires immédiatement disponibles.
• Les effets de commerce arrivés à échéance et non encore payés par le client (effets à recevoir) s’ils sont mobilisables immédiatement (par exemple, par escompte certain).
• Les valeurs mobilières cotées et facilement vendables.
• Un chèque de banque valide.

En revanche, sont exclus de l’actif disponible, car non liquides ou non réalisables à très brève échéance :

• Les immobilisations (immeubles, machines, fonds de commerce…). Leur vente prend du temps.
• Les stocks de marchandises ou de matières premières (sauf cas exceptionnel de vente quasi immédiate et certaine).
• Les créances sur les clients, même non contestées, si leur recouvrement n’est pas immédiat (créances à terme, délais de paiement…).
• Le capital social non encore libéré par les associés.

Un point mérite une attention particulière : les réserves de crédit et les moratoires. L’article L. 631-1 précise que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.  

• Une réserve de crédit correspond à une ligne de financement confirmée et non utilisée (ouverture de crédit non dénoncée, facilité de caisse confirmée, avance en compte courant d’associé dont le remboursement n’est pas exigé…). Elle s’ajoute virtuellement à l’actif disponible. Attention, un simple espoir de crédit ou un soutien ponctuel d’un dirigeant immédiatement remboursable ne constituent pas une réserve de crédit valable.
• Un moratoire est un accord exprès (non une simple tolérance) d’un ou plusieurs créanciers pour reporter l’échéance de leurs dettes. Ces dettes, bien qu’initialement exigibles, sortent temporairement du passif exigible, réduisant ainsi la pression sur la trésorerie.

Comment évaluer le passif exigible ?

Le passif exigible regroupe l’ensemble des dettes de l’entreprise qui remplissent trois conditions cumulatives :

• Elles doivent être certaines : leur existence ne doit pas être sérieusement contestable. Une dette faisant l’objet d’un litige sérieux devant un tribunal n’est généralement pas considérée comme certaine tant que le litige n’est pas tranché définitivement. Une simple contestation dilatoire du débiteur ne suffit cependant pas à écarter la dette. Pour les dettes fiscales ou sociales, les règles de contestation propres à ces matières s’appliquent.
• Elles doivent être liquides : leur montant doit être déterminé ou facilement déterminable.
• Elles doivent être échues : leur terme doit être arrivé.

Peu importe la nature de la dette (commerciale, civile, fiscale, sociale…) ou son origine (contractuelle, délictuelle…). Une seule dette certaine, liquide et échue peut suffire à constituer un passif exigible si l’actif disponible est insuffisant pour la couvrir.

Un point essentiel confirmé par la jurisprudence est que le passif à prendre en compte est le passif exigible, et non pas seulement le passif exigé. Autrement dit, une dette échue est comptabilisée dans le passif exigible même si le créancier n’a pas encore formellement réclamé son paiement ou engagé de poursuites, sauf si ce créancier a accordé un moratoire formel. La simple inaction ou tolérance d’un créancier ne suffit pas à sortir la dette du passif exigible.

La preuve et la date de la cessation des paiements

C’est à celui qui affirme l’existence de la cessation des paiements d’en apporter la preuve.

• Si c’est le débiteur qui déclare sa situation, il doit fournir les éléments comptables et financiers justifiant son état.
• Si c’est un créancier qui assigne, la tâche est plus ardue. Il ne peut se contenter d’invoquer sa propre créance impayée. Il doit démontrer l’impossibilité générale pour le débiteur de faire face à l’ensemble de son passif exigible avec son actif disponible. Il peut s’appuyer sur des indices concordants : multiples incidents de paiement, protêts répétés, retours de chèques impayés, saisies ou avis à tiers détenteur restés sans effet, absence de réaction à des mises en demeure, refus de crédit par les banques… Le tribunal appréciera souverainement la situation au vu des éléments présentés.

Le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaire doit fixer la date de la cessation des paiements. Cette date est capitale car elle marque le point de départ de la « période suspecte », une période précédant le jugement pendant laquelle certains actes passés par le débiteur pourront être annulés.

• Le tribunal fixe cette date en se basant sur les éléments du dossier. À défaut de pouvoir la déterminer précisément, la date retenue est celle du jugement d’ouverture.
• Cette date initiale peut ensuite faire l’objet d’une action en report, à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public (mais pas du débiteur ni des créanciers directement). Cette action doit être intentée dans l’année suivant le jugement d’ouverture. Le report ne peut fixer la date de cessation des paiements plus de 18 mois avant la date du jugement d’ouverture. Il existe des « butoirs » empêchant de reporter la date avant un jugement d’homologation d’un accord de conciliation ou avant un jugement arrêtant un plan de sauvegarde, sauf fraude.

Comprendre ces seuils et conditions est essentiel pour anticiper et réagir. Si votre entreprise rencontre des difficultés ou si vous vous interrogez sur votre situation au regard de la cessation des paiements, notre cabinet peut vous aider à évaluer les options et à défendre vos intérêts. Contactez-nous pour une analyse confidentielle.

Sources

• Code de commerce, notamment Livre VI (Articles L. 620-1 et s., L. 631-1 et s., L. 640-1 et s.) et articles L. 526-22 et s., L. 681-1 et s.
• Code rural et de la pêche maritime (Article L. 311-1).
• Loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante.
• Code civil (principes généraux des sociétés et de la personnalité morale).

Voici l’article 1, rédigé conformément à votre guide et au plan validé :