Abus de position dominante : comprendre et identifier les pratiques interdites

L’abus de position dominante est l’une des infractions les plus sévèrement sanctionnées en droit de la concurrence : jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise fautive (art. L. 464-2 du Code de commerce). Google, Apple, Canal+ – les condamnations récentes rappellent qu’aucun secteur n’est à l’abri. Encore faut-il comprendre ce que recouvre cette notion, comment les autorités la caractérisent, et quels recours s’offrent aux entreprises victimes.

Qu’est-ce qu’un abus de position dominante ?

L’article L. 420-2 du Code de commerce prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ». L’article 102 du TFUE contient une interdiction équivalente pour le marché européen, applicable dès que le commerce entre Etats membres est susceptible d’être affecté.

Un point essentiel : la position dominante n’est pas interdite en soi. Une entreprise peut légitimement conquérir une part de marché considérable par ses mérites, son innovation, sa compétitivité. Seule l’exploitation abusive de cette position est sanctionnée. La Cour de justice a posé le principe dans l’arrêt Hoffmann-La Roche (CJCE, 13 février 1979, C-85/76) : l’abus est une « notion objective » qui vise les comportements faisant obstacle à la concurrence « par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale ». Ni l’intention de nuire ni la volonté délibérée de fausser la concurrence ne sont requises.

Définir le marché pertinent : le préalable indispensable

Avant de déterminer si une entreprise occupe une position dominante, les autorités de concurrence doivent délimiter le marché sur lequel elle opère. Ce « marché pertinent » combine deux dimensions.

La dimension matérielle : quels produits sont substituables ?

Se trouvent sur un même marché les produits que les consommateurs considèrent comme interchangeables, compte tenu de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés. L’Autorité de la concurrence applique le critère de substituabilité pour tracer ces frontières. Dans le secteur pharmaceutique, par exemple, les médicaments génériques composés du même principe actif sont considérés comme substituables au médicament princeps. En revanche, des produits ayant la même fonction mais des conditions d’utilisation radicalement différentes – comme les boules de pétanque de compétition et celles de loisir – peuvent appartenir à des marchés distincts.

Un écart de prix substantiel et durable entre deux produits constitue un indice de non-substituabilité : si les consommateurs ne réagissent pas à la différence de prix en arbitrant entre les deux, c’est qu’ils ne les considèrent pas comme des alternatives réelles.

La dimension géographique : quel territoire ?

Le marché géographique correspond à la zone où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes. Sa délimitation dépend de facteurs concrets : coût de transport (la Cour de cassation a jugé que les tuiles fabriquées en Alsace n’étaient pas substituables à celles d’autres régions en raison de « l’incidence contraignante du coût du transport » – Cass. com., 29 juin 1993), préférences régionales des consommateurs, cadre réglementaire. Selon les cas, le marché peut être local, national, européen ou mondial.

La délimitation du marché pertinent est le point de départ de toute l’analyse. Une erreur à ce stade fausse l’ensemble du raisonnement : un marché trop large dilue la part de l’entreprise analysée, un marché trop étroit la surestime.

Comment se caractérise une position dominante ?

La position dominante est définie depuis l’arrêt United Brands (CJCE, 14 février 1978, C-27/76) comme « une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».

Les autorités s’appuient sur un faisceau d’indices pour l’établir.

Les parts de marché, critère principal mais non suffisant

Depuis l’arrêt AKZO (CJCE, 3 juillet 1991, C-62/86), une part de marché supérieure à 50 % crée une présomption de position dominante, sauf circonstances exceptionnelles. Des parts inférieures peuvent suffire lorsque l’écart avec les concurrents est très important ou que les barrières à l’entrée sont élevées. L’appréciation est toujours relative : 35 % de parts de marché face à un concurrent à 30 % n’a pas la même signification que 35 % face à des concurrents fragmentés ne dépassant pas 5 % chacun.

Les autres indices : barrières à l’entrée, puissance financière, effets de réseau

Les barrières à l’entrée jouent un rôle déterminant, particulièrement dans l’économie numérique où les effets de réseau peuvent verrouiller un marché. La puissance financière du groupe, la détention d’une avance technologique, la notoriété de la marque et le contre-pouvoir (ou l’absence de contre-pouvoir) des acheteurs complètent l’analyse. L’ensemble de ces critères s’apprécie au moment des pratiques en cause.

Position dominante individuelle et collective

La position dominante peut être détenue par une seule entreprise ou par plusieurs conjointement. La position dominante collective existe lorsque plusieurs entreprises ont « ensemble, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents » (TPI, Airtours, 6 juin 2002, T-342/99). Elle suppose la transparence du marché, un mécanisme de représailles crédible et l’impossibilité pour les outsiders de contester le comportement coordonné. Cette notion ne se confond pas avec l’entente, même si une même pratique peut recevoir les deux qualifications.

Les abus d’exclusion : évincer les concurrents du marché

Les abus d’exclusion visent à éliminer les concurrents ou à leur barrer l’accès au marché. L’article 102 TFUE en dresse une liste non limitative. La pratique décisionnelle et la jurisprudence en ont précisé les contours.

Les pratiques tarifaires d’exclusion

Les prix prédateurs consistent à vendre en dessous des coûts pour éliminer un concurrent, avant de relever les prix une fois le marché nettoyé. Les autorités appliquent un test en trois zones : les prix inférieurs aux coûts évitables moyens sont présumés abusifs (zone noire) ; entre coûts variables et coûts totaux, ils sont abusifs s’ils s’inscrivent dans un plan d’éviction (zone grise) ; au-dessus des coûts totaux, ils sont présumés licites (zone blanche).

Le ciseau tarifaire concerne les entreprises verticalement intégrées, présentes à la fois en amont (fournisseur) et en aval (concurrent de ses propres clients). L’entreprise dominante fixe un prix de gros élevé pour ses concurrents en aval tout en pratiquant un prix de détail bas, rendant impossible la rentabilité de concurrents pourtant aussi efficaces. L’Autorité de la concurrence a condamné France Télécom sur ce fondement (décision 09-D-24).

La discrimination tarifaire devient abusive lorsqu’elle désavantage certains partenaires commerciaux dans la concurrence. La Cour de cassation a précisé dans l’arrêt Canal+/LFP/Amazon (Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067) que la constatation d’un désavantage dans la concurrence ne requiert pas la preuve d’une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle du partenaire lésé.

Les accords d’exclusivité et les remises de fidélité

L’arrêt Hoffmann-La Roche a posé le principe : lier des acheteurs par une obligation de s’approvisionner exclusivement auprès de l’entreprise dominante constitue une exploitation abusive. L’analyse a cependant évolué. Depuis l’arrêt Intel (CJUE, 6 septembre 2017, C-413/14 P), les autorités doivent examiner les effets réels des remises d’exclusivité, et non plus les condamner par nature.

La Cour de cassation a confirmé cette exigence (Cass. com., 2 septembre 2020, n° 18-18.501, Orange) : l’Autorité doit analyser l’importance de la position dominante, le taux de couverture du marché par les contrats litigieux, leur durée, et la possibilité réelle d’accès au marché pour les concurrents.

Au-delà des clauses formelles, les autorités sanctionnent les exclusivités de fait. Les rabais de fidélité conditionnés à des objectifs de volume, les ristournes de progression calculées sur l’augmentation des achats d’une année sur l’autre, les clauses anglaises (clauses d’alignement obligeant l’acheteur à révéler les offres concurrentes) – tous ces mécanismes peuvent produire un effet de verrouillage équivalent à une exclusivité contractuelle.

Les refus d’accès et les ventes liées

Le refus de vente par un dominant n’est pas automatiquement abusif. Mais il le devient lorsqu’il vise à évincer un concurrent, en particulier s’il porte sur un produit indispensable. La Cour de cassation a censuré un arrêt d’appel qui avait écarté l’abus au seul motif que le client pouvait s’approvisionner ailleurs, sans rechercher si les effets anticoncurrentiels du refus étaient établis (Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.842).

Le refus d’accès à une infrastructure essentielle – réseau, base de données, port, plateforme – obéit à des conditions strictes posées par l’arrêt Oscar Bronner (CJCE, 26 novembre 1998, C-7/97) : l’infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions raisonnables, l’accès est techniquement possible, et il est indispensable pour exercer une activité concurrentielle.

Les ventes liées, qui subordonnent l’achat d’un produit à celui d’un autre, sont expressément visées par l’article 102 d) du TFUE. La Commission européenne a sanctionné Microsoft pour avoir intégré Internet Explorer dans Windows, permettant à son navigateur de bénéficier de l’omniprésence du système d’exploitation.

La rétention d’information et le dénigrement

La communication tardive ou incomplète d’informations indispensables à des concurrents constitue un abus d’exclusion. TDF a été condamné sur ce fondement pour avoir fourni tardivement des informations lors d’un appel d’offres (ADLC, décision 15-D-10). Le dénigrement – jeter publiquement le discrédit sur un concurrent sur la base d’assertions non vérifiées – relève de la même logique. L’Autorité a condamné Sanofi-Aventis pour avoir instillé des doutes auprès des professionnels de santé sur la qualité des médicaments génériques concurrents du Plavix (ADLC, décision 13-D-11). La Cour de cassation a ensuite précisé que l’intervention d’une entreprise dominante auprès d’une autorité publique peut elle-même être qualifiée d’abus (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, Sanofi/Plavix).

Les abus d’exploitation : imposer des conditions inéquitables

L’abus d’exploitation intervient lorsque l’entreprise dominante utilise son pouvoir de marché pour « obtenir des avantages de transactions qu’elle n’aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace » (CJCE, United Brands, 14 février 1978, C-27/76). Contrairement à une idée reçue, l’abus d’exploitation est sanctionnable indépendamment de tout effet d’éviction – c’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans l’arrêt Sanicorse (Cass. com., 7 juillet 2021, n° 19-25.586).

Les prix excessifs

Un prix est excessif lorsqu’il est « sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie ». La preuve peut s’établir par comparaison avec des situations de marché équivalentes ou par analyse de la disproportion entre prix de vente et coûts de production. L’Autorité a condamné France Télécom pour avoir maintenu un tarif des liaisons entre La Réunion et la métropole faisant apparaître une « disproportion manifeste » entre le prix et la valeur du service.

Les conditions contractuelles déséquilibrées

L’imposition de conditions commerciales inéquitables – clauses de priorité, prix imposés aux revendeurs, discriminations tarifaires – constitue un abus d’exploitation lorsqu’elle émane d’un dominant. L’Autorité a sanctionné le fabricant de boules de pétanque Obut pour avoir imposé des prix de revente à ses distributeurs, les privant « d’un vecteur essentiel de dynamisation de leurs ventes » (ADLC, décision 17-D-02).

Sanctions : ce que risque l’entreprise dominante

Les sanctions administratives

L’Autorité de la concurrence peut infliger des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du groupe (art. L. 464-2 du Code de commerce). Elle peut aussi ordonner la cessation des pratiques, imposer des mesures correctives structurelles ou comportementales, ou accepter des engagements dans le cadre d’une procédure négociée.

Les montants en jeu sont considérables. Google a été condamné à 2,42 milliards d’euros pour avoir favorisé Google Shopping dans ses résultats de recherche (Commission européenne, 27 juin 2017, AT.39740). Apple s’est vu infliger 1,84 milliard d’euros pour ses clauses anti-steering empêchant les développeurs d’informer les utilisateurs de possibilités d’abonnement moins coûteuses hors de l’App Store.

Les sanctions pénales

L’article L. 420-6 du Code de commerce prévoit quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour toute personne physique ayant pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles. Ce volet pénal reste rarement activé en pratique, mais il existe.

L’action en réparation des victimes

Les victimes d’un abus de position dominante peuvent engager une action en responsabilité civile pour obtenir réparation de leur préjudice (art. L. 481-1 du Code de commerce). Cette action peut être autonome (standalone) ou consécutive à une décision de l’Autorité de la concurrence (follow-on). Dans ce second cas, la constatation de la pratique par une décision définitive de l’Autorité crée une présomption irréfragable de l’existence de l’infraction (art. L. 481-2).

La prescription est de cinq ans (art. L. 482-1), mais ne court pas tant que la pratique n’a pas cessé. La Cour de cassation a précisé que le point de départ de la prescription peut être reporté à la date de la décision de l’Autorité, lorsque la victime ne disposait pas, sans les pouvoirs d’investigation de celle-ci, d’une connaissance suffisante des faits (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-14.094, Sanofi/CNAM). L’entité responsable reste tenue de réparer même si l’activité a été cédée (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Cegedim/Iqvia).

Prouver l’abus : la démarche en pratique

La charge de la preuve incombe à l’autorité poursuivante ou au plaignant. La démonstration repose sur une analyse économique du marché pertinent, des parts de marché, des barrières à l’entrée et des effets de la pratique. Les documents internes de l’entreprise (courriels, comptes-rendus, stratégies commerciales) révélant une intention d’éviction sont des éléments de preuve déterminants, même si l’intention n’est pas une condition de qualification de l’abus.

L’entreprise mise en cause peut se défendre en invoquant des justifications objectives ou des gains d’efficience. L’article L. 420-4, III du Code de commerce admet que les pratiques soient justifiées « par des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». L’entreprise doit démontrer que la pratique est indispensable à l’objectif poursuivi et n’élimine pas toute concurrence.

Abus de position dominante et abus de dépendance économique : deux notions distinctes

L’article L. 420-2 du Code de commerce sanctionne, dans son second alinéa, l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. Cette notion, souvent confondue avec la position dominante, s’en distingue sur plusieurs points.

La position dominante est un pouvoir de marché absolu : l’entreprise peut agir indépendamment de l’ensemble de ses concurrents, clients et fournisseurs. Elle s’apprécie sur un marché pertinent par des indicateurs structurels (parts de marché, barrières à l’entrée).

La dépendance économique est une relation bilatérale : un fournisseur ou un client se trouve dans l’impossibilité de disposer d’une solution alternative équivalente. Les critères sont la part du chiffre d’affaires réalisé avec l’entreprise en cause, la notoriété de la marque, l’absence d’alternative sur le marché et l’impossibilité de diversifier les débouchés (Cass. com., 7 juillet 2020, n° 19-10.744). L’abus de dépendance économique exige en outre la démonstration d’un effet sur le fonctionnement ou la structure de la concurrence, condition qui n’est pas requise pour l’abus de position dominante.

Entente et abus de position dominante : quelle différence ?

L’entente (art. L. 420-1 du Code de commerce) suppose un accord ou une pratique concertée entre entreprises distinctes. L’abus de position dominante (art. L. 420-2) est un comportement unilatéral. La distinction a des conséquences pratiques : l’entente peut être sanctionnée indépendamment de toute position de force sur le marché, tandis que l’abus suppose la démonstration préalable d’une position dominante.

Les deux qualifications ne sont pas exclusives l’une de l’autre. Une même pratique peut constituer à la fois une entente et un abus de position dominante, notamment dans le cas d’une position dominante collective. Mais chaque qualification obéit à ses conditions propres et peut donner lieu à des sanctions distinctes.