Procédures collectives

Les procédures collectives ont mauvaise réputation. Dans l’esprit commun, elles se résument à la faillite, à la liquidation, à la sanction ; on y voit la chronique d’une mort annoncée plutôt qu’un dispositif de traitement ordonné d’une difficulté qui aurait pu, dans bien des cas, être évitée ou atténuée. Cette lecture est à la fois juste et trompeuse. Juste parce que la liquidation judiciaire reste, statistiquement, l’issue la plus fréquente. Trompeuse parce qu’elle occulte un arsenal préventif et curatif que le législateur n’a cessé d’étoffer depuis la grande loi de sauvegarde de 2005 et, plus récemment, la transposition de la directive européenne Restructuration par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Ce guide prend le parti d’expliquer les procédures collectives vues des deux côtés : celui du chef d’entreprise qui cherche à préserver son activité ou à organiser une sortie maîtrisée, et celui du créancier — banque, fournisseur, bailleur, salarié — qui cherche à recouvrer dans un univers où les règles de droit commun sont suspendues. Il renvoie, pour chaque procédure et chaque mécanisme technique, aux guides spécialisés qui approfondissent les questions pratiques.

Une matière à deux visages : sauvetage et traitement

Le livre VI du Code de commerce poursuit trois objectifs, dans l’ordre que la loi elle-même a fixé à l’article L. 620-1 : la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Cette hiérarchie n’est pas décorative. Elle explique pourquoi un plan de redressement a priori déséquilibré peut être imposé contre l’avis d’une partie des créanciers, pourquoi l’administrateur judiciaire dispose d’un pouvoir considérable sur les contrats en cours, pourquoi le tribunal peut prolonger une période d’observation au-delà de ce qui semblait raisonnable. La matière est d’ordre public économique : elle protège moins des intérêts privés qu’un équilibre collectif dont la défaillance d’une entreprise menace l’ensemble.

Cette logique produit une distinction fondatrice. D’un côté, les procédures de prévention — mandat ad hoc, conciliation — opèrent dans la confidentialité, sur la base d’un accord volontaire entre le débiteur et ses principaux créanciers, avant que la situation ne devienne irréversible. De l’autre, les procédures collectives proprement dites — sauvegarde, redressement, liquidation — produisent des effets erga omnes dès le jugement d’ouverture : interdiction des paiements antérieurs, suspension des poursuites individuelles, arrêt du cours des intérêts, déchéance de certains droits, nullités de la période suspecte. Le basculement d’un monde à l’autre se joue souvent en quelques jours, et l’anticipation est presque toujours le facteur décisif qui sépare une restructuration réussie d’une liquidation subie.

Les sources du droit des procédures collectives

Le texte central est le livre VI du Code de commerce, consacré aux « difficultés des entreprises ». Son ossature est le produit d’une sédimentation législative commencée avec la loi du 25 janvier 1985, prolongée par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 — qui a créé la procédure de sauvegarde et donné sa physionomie actuelle à la matière —, remaniée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et la loi du 22 octobre 2010, puis par l’ordonnance du 12 mars 2014 qui a refondu la prévention et introduit la sauvegarde accélérée. La réforme la plus récente d’ampleur tient à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, qui a transposé la directive (UE) 2019/1023 dite « Restructuration et insolvabilité » et introduit les classes de parties affectées : un dispositif issu des pratiques anglo-saxonnes qui bouleverse la négociation des plans dans les dossiers d’une certaine taille.

Le livre VI cohabite avec plusieurs corpus. Les règles sur les sûretés et les privilèges, issues du Code civil et du Code de commerce, fixent les rangs de paiement dans les répartitions. Le droit du travail régit le sort des salariés et le rôle de l’AGS, qui avance les créances salariales impayées. Le droit fiscal organise le sort des créances publiques. Enfin, la dimension européenne est décisive : le règlement (UE) 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité coordonne le traitement des défaillances transfrontalières et détermine la juridiction compétente lorsque le centre des intérêts principaux du débiteur est situé dans un État membre.

La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation occupe, comme en droit bancaire, une place déterminante. Elle a fixé, au fil des décennies, les contours du soutien abusif, de la déclaration de créance, de la responsabilité pour insuffisance d’actif, de l’opposabilité des clauses de réserve de propriété, de la continuation des contrats en cours. Un guide pratique des procédures collectives sans jurisprudence est, tout simplement, une coquille vide.

La prévention : mandat ad hoc et conciliation

Deux dispositifs, méconnus du grand public et sous-utilisés malgré leur efficacité, permettent d’agir avant l’ouverture d’une procédure collective. Le mandat ad hoc, prévu par l’article L. 611-3 du Code de commerce, est ouvert à toute entreprise qui rencontre une difficulté, quelle qu’en soit la nature. Le président du tribunal désigne un mandataire ad hoc dont la mission est librement définie — le plus souvent, négocier avec les principaux créanciers, en particulier les banques, des délais de paiement ou un rééchelonnement. La procédure est strictement confidentielle ; sa durée est libre et peut être reconduite. Elle ne produit aucun effet coercitif : le mandataire ne peut rien imposer, tout repose sur la qualité du dialogue.

La conciliation, ouverte par les articles L. 611-4 et suivants, va plus loin. Elle est réservée aux entreprises qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée mais qui ne sont pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Le conciliateur désigné par le président du tribunal a pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Cet accord, s’il aboutit, peut être simplement constaté — il reste alors confidentiel — ou homologué par le tribunal, ce qui lui confère force exécutoire, interrompt les poursuites et ouvre un privilège de new money (article L. 611-11) à ceux qui ont apporté des concours nouveaux dans le cadre de la conciliation. Le privilège de new money est l’un des rares mécanismes du droit français à récompenser le créancier qui prend un risque pour sauver une entreprise, et il constitue, à lui seul, un argument de négociation majeur.

Ces deux outils ont un mérite essentiel : ils permettent de restructurer une dette sans déclencher les effets brutaux d’un jugement d’ouverture et sans signaler publiquement la difficulté aux partenaires commerciaux. Ils supposent, en contrepartie, que le dirigeant prenne conscience de la situation suffisamment tôt — avant que le plan de trésorerie ne bascule dans l’impasse et que les créanciers publics ne prennent les devants.

Les trois procédures collectives : sauvegarde, redressement, liquidation

Lorsque la prévention ne suffit plus, trois procédures ouvrent chacune une logique distincte. Leur articulation repose sur un critère pivot : la cessation des paiements, définie à l’article L. 631-1 comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. Cette notion est plus subtile qu’il n’y paraît ; elle n’est pas synonyme d’insolvabilité comptable et doit tenir compte des moratoires accordés et des réserves de crédit disponibles.

La procédure de sauvegarde, instituée en 2005 et codifiée aux articles L. 620-1 et suivants, est ouverte à l’entreprise qui justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter mais qui n’est pas encore en cessation des paiements. Elle est une procédure de restructuration à l’initiative du seul débiteur. Elle ouvre une période d’observation de six mois renouvelable, pendant laquelle l’entreprise continue son activité sous l’égide d’un administrateur judiciaire dont la mission est en principe de surveillance ou d’assistance. Elle se solde par un plan de sauvegarde qui peut prévoir des délais de paiement, des remises de dettes ou des cessions partielles. Son grand intérêt est de produire les effets bénéfiques d’une procédure collective — arrêt des poursuites, gel du passif — sans ses effets stigmatisants.

Le redressement judiciaire, régi par les articles L. 631-1 et suivants, est ouvert à l’entreprise qui se trouve en cessation des paiements mais dont le rétablissement paraît possible. Il emporte période d’observation, désignation d’un administrateur et d’un mandataire judiciaire, et vise un plan de redressement qui peut être un plan de continuation (le débiteur garde l’entreprise et apure son passif) ou un plan de cession (un repreneur acquiert tout ou partie de l’activité). Le dirigeant qui constate la cessation des paiements est tenu, en principe, d’en demander l’ouverture dans les quarante-cinq jours, sauf à ouvrir immédiatement une conciliation — faute de quoi il engage sa responsabilité et s’expose à une interdiction de gérer.

La liquidation judiciaire, articles L. 640-1 et suivants, est ouverte à l’entreprise qui est en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. Elle entraîne la cessation de l’activité, la désignation d’un liquidateur qui dessaisit le débiteur, la réalisation de l’actif et l’apurement du passif selon le rang des créances. Elle peut, depuis 2008, prendre la forme d’une liquidation judiciaire simplifiée dans les petites structures. Elle se prolonge parfois par une reprise à la barre : un repreneur intéressé par le fonds, les contrats ou le personnel peut soumettre au tribunal une offre de cession qui, si elle est retenue, préserve une part de l’activité et des emplois.

Ces trois procédures ne sont pas étanches : la sauvegarde peut être convertie en redressement si l’entreprise passe en cessation des paiements en cours de période d’observation ; le redressement peut basculer en liquidation si l’observation révèle l’impossibilité d’un plan. Les guides enfants consacrés à la sauvegarde, au redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire détaillent les mécanismes propres à chaque procédure, ainsi que celui de la cessation des paiements qui en commande l’articulation.

Les acteurs des procédures collectives

Un dossier de procédure collective met en présence une dizaine d’intervenants dont la fonction est rigoureusement organisée. Comprendre qui fait quoi est la première étape pour s’orienter dans un univers qui paraît, vu de l’extérieur, opaque.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, le tribunal judiciaire dans les autres cas (professions libérales, agriculteurs). Depuis la loi du 20 novembre 2023 dite d’orientation et de programmation du ministère de la justice, certaines juridictions sont en cours de transformation en tribunaux des activités économiques, compétents pour toutes les procédures collectives d’un ressort élargi, dans une logique de spécialisation. Le tribunal prononce les jugements structurants : ouverture, arrêté du plan, clôture.

Le juge-commissaire, désigné par le tribunal à l’ouverture, est l’organe individuel qui veille au bon déroulement de la procédure. Il statue par ordonnances sur les actes qui excèdent la gestion courante, autorise la poursuite ou la résiliation des contrats, admet ou rejette les créances déclarées lorsqu’elles sont contestées. Il est l’interlocuteur quotidien des mandataires, de l’administrateur et des parties.

L’administrateur judiciaire est désigné en sauvegarde et en redressement (sauf pour les plus petites structures). Il surveille ou assiste le débiteur dans la gestion, élabore le bilan économique et social de l’entreprise, prépare le projet de plan. Son rôle est, de manière générale, celui du pilote de la restructuration. En liquidation, il n’y a plus d’administrateur : le liquidateur concentre les fonctions.

Le mandataire judiciaire, désigné dans toutes les procédures, représente l’intérêt collectif des créanciers. Il reçoit les déclarations de créances, vérifie leur bien-fondé, propose au juge-commissaire l’admission ou le rejet, distribue les répartitions. Il devient liquidateur en cas de liquidation, accumulant alors la mission de représentation des créanciers et celle de réalisation de l’actif.

Le ministère public occupe une place croissante. Il est partie jointe dans toutes les procédures, peut requérir l’ouverture, demander la conversion d’une sauvegarde en redressement, saisir le tribunal d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou en faillite personnelle à l’encontre du dirigeant. Son avis est, dans la pratique, déterminant dans les dossiers de taille significative.

Le sort des créanciers

À la date du jugement d’ouverture, le sort des créanciers change radicalement. Trois règles structurent ce nouveau régime.

La première est l’interdiction des paiements antérieurs. L’article L. 622-7 interdit au débiteur de payer toute créance née avant le jugement d’ouverture, sauf exceptions limitées (paiement de salaires, compensation légale de créances connexes, retrait du gage). Cette règle est d’ordre public et sa violation expose à la nullité du paiement et à des sanctions civiles et pénales du dirigeant. Elle vaut également pour les paiements par compensation conventionnelle.

La deuxième est l’arrêt des poursuites individuelles. Le jugement interrompt toute action en paiement engagée par un créancier antérieur et interdit d’en introduire de nouvelles. Cette règle est au cœur du dispositif : elle garantit une égalité de traitement et permet au tribunal d’organiser méthodiquement l’apurement. Elle vaut pour les saisies en cours, qui sont suspendues, et pour les mesures conservatoires, qui deviennent caduques. Le lien avec les voies d’exécution est ici direct : un créancier qui vient d’obtenir un titre exécutoire et s’apprêtait à pratiquer une saisie perd, du jour au lendemain, tous ses moyens d’action individuels.

La troisième est la déclaration de créances. Chaque créancier antérieur doit, à peine d’inopposabilité de sa créance à la procédure, déclarer celle-ci au mandataire judiciaire dans les deux mois de la publication du jugement au BODACC (quatre mois pour les créanciers domiciliés à l’étranger). La déclaration doit chiffrer la créance, indiquer sa nature et ses éventuelles sûretés, joindre les pièces justificatives. La jurisprudence a longuement cisaillé ce formalisme ; depuis l’ordonnance de 2014, le régime a été assoupli et le relevé de forclusion est plus facilement accordé lorsque le créancier démontre que sa défaillance ne lui est pas imputable. Le guide dédié à la déclaration de créances détaille le formalisme à respecter et les pièges à éviter.

Vient ensuite la question du rang de paiement. Les créances postérieures utiles à la procédure ou à la poursuite de l’activité bénéficient d’un traitement préférentiel (article L. 622-17). Les créances antérieures sont classées selon les règles du droit des sûretés : super-privilège des salaires, privilège de conciliation, frais de justice, privilège du Trésor, créances garanties par une sûreté réelle, créances chirographaires. L’ordre des rangs gouverne, au final, la distribution du produit des actifs. Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021, les dossiers d’une certaine taille voient s’appliquer le mécanisme des classes de parties affectées : les créanciers sont répartis en groupes homogènes et votent, par classe, le projet de plan ; le tribunal peut, sous conditions, imposer le plan à une classe dissidente — c’est l’application forcée interclasses, transposition française du cross-class cram-down anglo-saxon.

Le sort du dirigeant : responsabilité et sanctions

La responsabilité du dirigeant est l’autre grand thème du droit des procédures collectives. Elle se déploie sur quatre terrains qu’il faut distinguer, sous peine de confusions récurrentes.

La responsabilité pour insuffisance d’actif, prévue par l’article L. 651-2 du Code de commerce, permet au tribunal de condamner le dirigeant, en cas de liquidation, à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif lorsque celle-ci résulte d’une faute de gestion ayant contribué à la défaillance. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, la simple négligence du dirigeant ne suffit plus : il faut une faute caractérisée. L’action est exercée par le liquidateur ou, à défaut, par le ministère public. Elle se prescrit par trois ans à compter du jugement de liquidation. Elle est, en pratique, le principal risque financier pour un dirigeant dont la société fait l’objet d’une liquidation.

La faillite personnelle et l’interdiction de gérer, articles L. 653-1 et suivants, sont des sanctions professionnelles prononcées par le tribunal en cas de comportements limitativement énumérés par la loi : poursuite abusive d’une activité déficitaire, détournement d’actif, tenue d’une comptabilité fictive, omission de déclaration de cessation des paiements dans les quarante-cinq jours, etc. Leur durée ne peut excéder quinze ans. L’interdiction de gérer est la sanction la plus fréquente et la moins lourde ; elle prive le dirigeant du droit de gérer, diriger, administrer ou contrôler toute entreprise.

La banqueroute, enfin, est une infraction pénale prévue par les articles L. 654-1 et suivants du Code de commerce. Elle sanctionne, en cas de cessation des paiements, des faits particulièrement graves : détournement d’actif, augmentation frauduleuse du passif, tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière. Elle est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende — peines portées à sept ans et 100 000 euros lorsque l’auteur est un dirigeant de droit ou de fait d’un prestataire de services d’investissement. Le guide dédié à la banqueroute explore le régime de cette infraction et ses interactions avec les sanctions civiles.

Un quatrième terrain, distinct, est l’extension de procédure à l’égard du dirigeant lui-même, fondée sur la confusion des patrimoines ou la fictivité de la société (article L. 621-2). Le tribunal peut alors étendre la procédure ouverte contre la personne morale au dirigeant à titre personnel : c’est la sanction ultime de la séparation juridique entre la société et celui qui la dirige, et elle peut emporter des conséquences patrimoniales considérables.

Articulation avec les domaines voisins

Le droit des procédures collectives ne vit pas en autarcie. Il forme, avec quatre matières voisines, un écosystème que le cabinet pratique de manière croisée.

Avec le droit bancaire en premier lieu : le banquier est l’un des créanciers centraux de toute procédure collective. Il déclare sa créance, siège dans les classes de parties affectées lorsqu’elles sont constituées, négocie les termes d’un plan. Sa responsabilité pour soutien abusif a été fortement restreinte par l’article L. 650-1 du Code de commerce, qui pose un principe d’irresponsabilité du créancier dispensateur de concours sauf fraude, immixtion caractérisée dans la gestion ou prise de garanties disproportionnées. Ce texte n’est pas un blanc-seing : son articulation avec le droit commun de la responsabilité civile continue de nourrir une jurisprudence abondante.

Avec les sûretés et garanties : l’ouverture d’une procédure collective est le moment où les sûretés prouvent — ou ne prouvent pas — leur efficacité. Une sûreté non déclarée dans les délais devient inopposable ; une hypothèque non publiée perd son rang ; une clause de réserve de propriété régulièrement stipulée permet de revendiquer un bien meuble entre les mains de la procédure. Le droit des sûretés et le droit des procédures collectives ne sont séparables que pour les besoins de l’exposition.

Avec les voies d’exécution : le jugement d’ouverture suspend les procédures individuelles. Un créancier poursuivant doit redéployer son action devant le mandataire. Les saisies pratiquées dans la période suspecte peuvent être annulées, la caducité des mesures conservatoires transforme parfois une position solide en position ordinaire. C’est l’un des points où la coordination entre le conseil d’un créancier et son huissier ou commissaire de justice doit être la plus étroite.

Avec le droit commercial, enfin, sur la question des contrats en cours. L’administrateur dispose d’une option (article L. 622-13) : continuer ou non chaque contrat dont l’inexécution n’est pas encore acquise au jour du jugement. Son choix est discrétionnaire mais il engage l’entreprise. Les baux commerciaux, les contrats de franchise, les conventions de compte, les contrats de distribution obéissent chacun à des régimes particuliers qu’il faut maîtriser avant de conseiller l’un ou l’autre des signataires.

Quand consulter un avocat en procédures collectives

Trois situations rendent une consultation immédiate. La première concerne le dirigeant qui voit arriver la difficulté. Le réflexe courant — attendre, espérer, renégocier seul avec la banque — est presque toujours la plus mauvaise option. La conciliation et le mandat ad hoc ouvrent des fenêtres de restructuration qui se referment à la date de la cessation des paiements. Quarante-cinq jours après celle-ci, le dirigeant est tenu par la loi de demander l’ouverture d’une procédure collective. Un avocat consulté trois mois avant cette échéance peut proposer un éventail d’options ; consulté trois mois après, il ne peut plus qu’accompagner l’ouverture d’une procédure subie.

La deuxième concerne le créancier — banque, fournisseur important, bailleur, franchiseur — qui apprend qu’un partenaire commercial fait l’objet d’une procédure. Les délais de déclaration sont brefs, les erreurs formelles sont irrécouvrables et les choix tactiques — déclarer à titre définitif ou provisionnel, inclure ou non les intérêts moratoires, revendiquer un bien sous clause de réserve de propriété, faire valoir un privilège — conditionnent toute la suite. Un premier examen du dossier en amont permet presque toujours de ne rien perdre par simple inattention.

La troisième concerne les parties à un contentieux connexe : la caution poursuivie par la banque dont le débiteur principal est en redressement, le vendeur qui cherche à exercer sa clause de réserve de propriété, le sous-traitant qui invoque l’action directe de la loi de 1975, le salarié confronté à une cession d’entreprise. Ces questions ne relèvent pas du droit des procédures collectives au sens strict, mais elles supposent que le conseil maîtrise les règles du livre VI pour coordonner correctement les actions et ne pas perdre, par méconnaissance, des droits dont l’exercice est conditionné à la procédure principale.

Au-delà de ces trois situations, les procédures collectives sont une matière où l’anticipation fait toute la différence. Le cabinet intervient à Marseille et dans toute la France, en français et en anglais, pour les dirigeants d’entreprise confrontés à une difficulté, pour les créanciers qui cherchent à faire valoir leurs droits dans une procédure et pour les partenaires commerciaux affectés par la défaillance d’un cocontractant.