L’action de concert est un concept central du droit des affaires, souvent perçu comme technique et réservé aux opérations financières d’envergure. Il s’agit pourtant d’un mécanisme dont l’objet et les implications dépassent largement le cadre des marchés boursiers pour toucher au coeur du droit des sociétés. Une action de concert se matérialise lorsque plusieurs personnes, physiques ou morales, coordonnent leurs actions pour mettre en oeuvre une stratégie commune vis-à-vis d’une entreprise. Comprendre ce mécanisme est essentiel pour tout dirigeant ou actionnaire, car une telle qualification emporte des conséquences juridiques et financières importantes, notamment en matière de transparence, de sécurité sur le marché financier, et de prise de contrôle. La difficulté réside souvent dans l’identification d’un tel comportement, qui n’est pas toujours formalisé par un contrat écrit.

L’article L. 233-10 du Code de commerce : pierre angulaire de la notion

Structure du texte

L’article L. 233-10 du Code de commerce constitue le socle de la définition juridique de l’action de concert. Sa rédaction, issue de multiples évolutions législatives, se structure en trois temps.

Le premier alinéa (I) pose la définition générale : « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. »

Le deuxième alinéa (II) établit une série de situations où un tel accord est présumé exister – les présomptions légales, sur lesquelles nous reviendrons.

Le troisième alinéa (III) énonce la conséquence juridique principale : la solidarité des concertistes face aux obligations qui leur incombent.

Une notion « téléologique » avant tout

Pour saisir la substance de l’action de concert, il faut comprendre qu’il s’agit d’une notion essentiellement « téléologique ». Elle s’analyse davantage par sa finalité que par son contenu ou sa forme. La loi ne cherche pas à encadrer un type de contrat spécifique ; elle vise à appréhender une dynamique, un comportement concerté orienté vers un objectif stratégique.

Cette approche volontairement souple permet aux autorités de marché et aux juges de qualifier une grande diversité de situations, y compris des montages complexes qui, autrement, échapperaient à la réglementation. L’absence de définition stricte est une force : elle permet d’englober l’ingéniosité des opérateurs et de s’adapter aux réalités économiques.

L’élément objectif : l’existence d’un accord

Le premier pilier de l’action de concert est l’existence d’un « accord ». C’est le point de départ de toute analyse.

Indifférence de la nature et de la forme

La loi vise « un accord » sans autre précision, ce qui signifie que sa nature et sa forme importent peu. Il peut s’agir d’un contrat formel et nommé, comme un pacte d’actionnaires, mais aussi d’une simple entente ou d’un arrangement informel. Cet accord peut figurer dans un document autonome ou être inclus dans un ensemble plus vaste – statuts d’une société en participation (SEP), d’une SAS – qui sert de véhicule à la concertation.

En droit français, l’accord n’a pas besoin d’être écrit. Il peut être exprès ou tacite. Cette distinction est capitale, car elle permet de déduire l’existence de l’accord à partir d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants. Le parallélisme des agissements, bien que n’étant pas une preuve suffisante à lui seul, constitue un indice majeur de l’existence d’une entente. C’est souvent l’accumulation de ces indices qui emporte la conviction du juge ou du régulateur.

Les trois objets de l’accord : acquérir, céder ou exercer des droits de vote

La loi précise que l’accord doit porter sur l’un des trois objets suivants :

  1. Acquérir des droits de vote – tout accord visant l’achat ou la souscription de titres donnant droit de voter aux assemblées générales.
  2. Céder des droits de vote – les accords organisant symétriquement la vente de titres.
  3. Exercer des droits de vote – les conventions de vote par lesquelles les parties s’engagent à voter dans un sens commun.

Les deux premières catégories sont souvent qualifiées d’accords « capitalistiques », la dernière relève des accords « politiques ». Dans tous les cas, l’objet de l’accord doit être lié à la vie de la société et à l’expression du pouvoir qui y est attaché.

L’élément subjectif : la double finalité stratégique

Au-delà de l’accord, sa finalité est déterminante pour caractériser l’action de concert. L’article L. 233-10 en distingue deux, alternatives ou cumulatives.

Mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société

C’est la finalité la plus large. La « politique commune » ne se limite pas à la seule gestion de l’entreprise. Elle peut concerner une politique de distribution de dividendes, une orientation commerciale spécifique, une stratégie d’investissement ou de désinvestissement. L’essentiel est que les concertistes partagent une vision commune et agissent pour l’imposer ou l’influencer. Ils se comportent comme un bloc homogène d’associés « actifs », cherchant à peser sur les décisions de l’entreprise au-delà de leurs participations individuelles.

Obtenir le contrôle de la société

Cette seconde finalité, ajoutée plus tardivement au texte de loi, est venue expliciter ce qui était déjà une réalité. La « politique commune » la plus aboutie est bien souvent celle qui vise la prise de contrôle. Le contrôle peut être exercé de manière unitaire ou dans le cadre d’un contrôle conjoint par des actionnaires concertistes. Cette finalité est souvent plus facile à démontrer en pratique, car elle se matérialise par des opérations de ramassage de titres en bourse ou la préparation d’une offre publique d’acquisition.

C’est bien la réunion de ces deux éléments – un accord et une finalité commune – qui caractérise le fait d’agir de concert. Une simple coïncidence de votes lors d’une assemblée générale ne suffit pas ; il faut une intention partagée et une stratégie concertée.

L’action de concert en pratique : preuve, présomptions et jurisprudence

Une notion façonnée par la jurisprudence

Face à la difficulté de prouver un accord non formalisé, un long travail de la jurisprudence, consolidé par la loi du 11 décembre 2001, a joué un rôle déterminant. Les tribunaux, et notamment la Cour de cassation, ont admis que l’existence d’une action de concert pouvait être établie par un faisceau d’indices graves, précis et concordants.

L’affaire Sacyr/Eiffage est emblématique à cet égard. Les juges y ont reconnu une action de concert en se fondant sur des acquisitions de titres coordonnées, des relations d’affaires préexistantes entre les actionnaires et une stratégie commune visant à déstabiliser la direction de la société visée lors d’une assemblée générale. Cet arrêt a confirmé qu’une « démarche collective organisée » suffit à prouver l’accord, même en présence des dénégations des personnes concernées.

Les présomptions légales : quand l’accord est présumé

Pour faciliter la preuve, l’article L. 233-10 du Code de commerce établit une série de situations où l’action de concert est présumée. Dans ces cas, il n’est pas nécessaire de prouver l’accord : la loi elle-même le suppose. Ces présomptions, qui ne sont pas irréfragables, concernent principalement les liens de pouvoir et de contrôle au sein d’un groupe. Un concert est ainsi présumé entre :

  • Une société, son président de conseil d’administration, et ses directeurs généraux ou membres du directoire.
  • Une société mère et les filiales qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.
  • Des sociétés « soeurs », c’est-à-dire contrôlées par la ou les mêmes personnes.
  • Les associés d’une société par actions simplifiée (SAS) à l’égard des sociétés que cette dernière contrôle.
  • Le fiduciaire et le bénéficiaire d’un contrat de fiducie, lorsque le bénéficiaire est aussi le constituant et que l’objet du patrimoine transféré est la propriété des titres de la société.

Ces présomptions visent à appréhender la réalité économique du pouvoir derrière les structures juridiques. Elles sont un outil puissant pour l’Autorité des marchés financiers (AMF) et pour les sociétés elles-mêmes.

Qui peut agir de concert ?

En principe, seules les entités dotées de la personnalité juridique (personnes physiques ou sociétés) peuvent être formellement parties à un accord. Cependant, la pratique a montré que cette règle pouvait être contournée. Si un fonds commun de placement (FCP), dépourvu de personnalité juridique, ne peut être concertiste, sa société de gestion, qui le représente, peut parfaitement l’engager dans une action de concert et en assumer les conséquences.

Des questions similaires se sont posées pour les indivisions successorales. Lorsque des héritiers reçoivent des actions et votent via un mandataire unique, la jurisprudence et la doctrine tendent à les considérer comme des concertistes présumés. De même, les FCPE représentant l’actionnariat salarié peuvent être considérés comme agissant de concert avec d’autres actionnaires, notamment dans le cadre de la défense contre une OPA hostile.

Peut-on être concertiste sans détenir la moindre action ? La qualité d’actionnaire n’est pas formellement exigée par le texte. On peut admettre qu’une action de concert préexiste à l’acquisition effective des titres. La notion moderne de « bénéficiaire effectif » prend ici toute son importance : le droit s’intéresse de plus en plus à la réalité économique du pouvoir, en cherchant à identifier la personne physique qui, en dernier ressort, contrôle la chaîne de participations.

Les conséquences juridiques et financières majeures

La qualification d’action de concert n’est pas neutre. Elle déclenche des obligations contraignantes et engage la responsabilité de ses membres. C’est ici que l’assistance d’un avocat en droit bancaire et financier devient souvent nécessaire pour naviguer la complexité des règles applicables.

L’obligation de déclaration des franchissements de seuils

L’une des conséquences les plus directes est l’agrégation des participations. Pour le calcul des seuils de détention du capital ou des droits de vote (5 %, 10 %, 30 %, etc.), les actions de tous les membres du concert sont additionnées. Dès que le groupe franchit l’un de ces seuils, à la hausse ou à la baisse, il doit en faire la déclaration à l’AMF et à la société visée.

L’objectif est la transparence du marché : informer les investisseurs et la direction de l’existence d’un bloc d’actionnaires agissant de manière concertée. Le non-respect de cette obligation est lourdement sanctionné. La sanction principale, prévue par l’article L. 233-14 du Code de commerce, est la privation des droits de vote attachés aux actions excédant le seuil qui aurait dû être déclaré. Une sanction administrative et une sanction pénale peuvent également s’y ajouter.

Le déclenchement d’une offre publique d’acquisition (OPA) obligatoire

L’implication la plus spectaculaire de l’action de concert est sans doute le déclenchement d’une offre publique d’acquisition. Selon l’article L. 433-3 du Code monétaire et financier, un groupe de personnes agissant de concert qui vient à détenir plus de 30 % du capital ou des droits de vote d’une société cotée est tenu de déposer un projet d’offre publique visant la totalité des titres. Ce seuil protège les actionnaires minoritaires en leur offrant une porte de sortie à un prix équitable lorsqu’un changement de contrôle intervient. Le refus de déposer une telle offre est sanctionné par la privation des droits de vote pour toute la participation excédant ce seuil.

La responsabilité solidaire des concertistes

Le III de l’article L. 233-10 du Code de commerce énonce un principe fondamental : « Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements. » Chaque membre du concert peut être poursuivi pour l’intégralité du manquement commis par le groupe. Si une déclaration de franchissement de seuil est omise, l’AMF peut sanctionner n’importe quel membre pour la totalité de l’amende. L’obligation de déposer un projet d’offre publique pèse solidairement sur chaque personne du groupe. Cette solidarité est une arme redoutable qui incite les membres du concert à une grande vigilance dans le respect de leurs obligations.

L’action de concert en situation d’offre publique : un régime spécifique

Le législateur, conscient des dynamiques particulières à l’oeuvre lors d’une OPA, a créé un régime spécifique avec l’article L. 233-10-1 du Code de commerce. Ce texte s’applique exclusivement en période d’offre publique et simplifie l’identification du concert en se concentrant sur la finalité de l’accord.

Concert offensif et concert défensif

L’article distingue deux types d’action de concert, qui s’opposent de manière symétrique :

  • Le concert offensif regroupe les personnes qui ont conclu un accord avec l’initiateur de l’offre en vue d’obtenir le contrôle de la société cible. Il s’agit des alliés de l’attaquant.
  • Le concert défensif réunit les personnes qui se sont accordées avec la société cible dans le but de faire échouer l’offre. Ce sont les défenseurs de la société visée.

Cette distinction binaire permet à l’AMF d’identifier les camps en présence et d’assurer le respect des règles propres à la période d’offre.

Des obligations d’information et d’abstention renforcées

Pendant une OPA, les membres de ces deux types de concert sont soumis à des obligations strictes. Ils doivent notamment déclarer quotidiennement à l’AMF toutes les opérations qu’ils réalisent sur les titres de la société cible. Ils sont tenus à des obligations d’abstention – par exemple, l’interdiction pour le camp de l’initiateur d’acquérir des titres à un prix supérieur à celui de l’offre. Ces règles visent à garantir l’égalité entre les actionnaires et la loyauté des débats boursiers.

L’extension de la notion au-delà du droit boursier

Initialement conçue pour le droit boursier, l’action de concert a vu son influence s’étendre progressivement au droit commun des sociétés, qu’elles soient cotées ou non.

Le lien avec la notion de contrôle conjoint

La loi a intégré l’action de concert dans la définition même du contrôle conjoint. L’article L. 233-3 du Code de commerce précise que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». Cette reconnaissance est fondamentale : elle fait de l’action de concert un outil d’analyse du pouvoir dans toute société, et non plus seulement dans les sociétés cotées. Elle permet de qualifier une situation de contrôle partagé, même en l’absence de liens capitalistiques majoritaires pour chaque partie, dès lors qu’une stratégie commune est mise en oeuvre.

Un outil pour la gestion des conflits d’intérêts

Cette extension au droit commun ouvre des perspectives intéressantes. Dans une société, qu’elle soit une PME familiale ou une start-up avec plusieurs investisseurs (parfois via une association en participation), des alliances peuvent se former. La notion d’action de concert pourrait être utilisée pour analyser ces dynamiques. Par exemple, une interdiction de vote pesant sur un actionnaire directement intéressé par une convention réglementée pourrait-elle être étendue à ses concertistes, qui partagent de fait le même intérêt économique ? Bien que la jurisprudence soit encore prudente, cette approche permettrait de faire prévaloir l’intérêt social face à des stratégies de groupe. C’est un champ d’analyse pertinent pour tout dirigeant ou associé soucieux de la bonne gouvernance de son entreprise.

La qualification d’une situation en action de concert est un exercice délicat qui repose sur une analyse factuelle et juridique approfondie. Les conséquences étant importantes, il est recommandé de solliciter un conseil juridique pour évaluer les risques, sécuriser vos opérations d’investissement et anticiper les éventuels contentieux. Notre cabinet se tient à votre disposition pour vous accompagner dans ces problématiques.

PRENDRE RENDEZ-VOUS