Droit des sûretés et procédures collectives: ce que change l’ordonnance du 15 septembre 2021

Les sûretés visent à protéger les créanciers en cas de défaillance du débiteur. Les procédures collectives poursuivent un objectif différent : sauvegarder l’entreprise, maintenir l’activité, organiser le désintéressement collectif. Ces deux logiques s’affrontent depuis toujours. L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, prise sur habilitation de la loi PACTE du 22 mai 2019, tente de les réconcilier en modifiant le livre VI du Code de commerce. Parallèlement, l’ordonnance n° 2021-1192 du même jour refond le droit des sûretés dans le Code civil. Ensemble, ces deux textes redessinent l’articulation entre garanties des créanciers et traitement des entreprises en difficulté.

Les principes généraux de l’articulation réformée

La création de classes de parties affectées

L’innovation structurelle majeure est la création de classes de parties affectées, transposant la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019. Ces classes remplacent les anciens comités de créanciers (établissements de crédit, principaux fournisseurs) et l’assemblée des obligataires.

L’article L. 626-30 du Code de commerce prévoit que les classes sont constituées sur la base de « critères objectifs vérifiables » tenant compte des sûretés dont les créanciers sont titulaires, des accords de subordination conclus avant l’ouverture et de leurs rangs de paiement. Les créanciers dont les intérêts sont suffisamment similaires sont regroupés dans une même classe. Cette approche permet une articulation plus fine entre le droit des sûretés et le traitement de l’insolvabilité : un créancier hypothécaire ne vote plus aux côtés d’un fournisseur chirographaire.

Le mécanisme de cross-class cram-down emprunté au droit américain permet au tribunal d’imposer un plan même si une classe l’a rejeté, sous conditions strictes. Le pouvoir de négociation des créanciers munis de sûretés solides s’en trouve renforcé, puisque le tribunal doit respecter la « règle de la priorité absolue » ou, à défaut, la « règle de la meilleure option pour les créanciers ».

Le nouveau classement des créanciers en liquidation judiciaire (art. L. 643-8)

L’article L. 643-8 du Code de commerce synthétise en un texte unique l’ordre de distribution des actifs, là où cette hiérarchie résultait auparavant de dispositions éparses. Le texte place « hors concours » les titulaires d’un droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective. Suivent quinze rangs de créanciers, des super-privilèges salariaux aux chirographaires.

Pour les praticiens, c’est une clarification bienvenue. Le créancier peut désormais lire dans un seul article où se situe sa sûreté dans la hiérarchie et, partant, évaluer ses chances réelles de recouvrement. Les créanciers garantis par des sûretés immobilières se classent au 6e rang (dans l’ordre du Code civil entre eux), les nantissements au 13e rang, et les chirographaires au 15e et dernier rang.

L’unification du traitement des garants

L’ordonnance adopte une formule unique pour désigner tous les garants : « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». Cette formulation remplace les expressions hétérogènes qui émaillaient le Code de commerce et entretenaient des incertitudes sur le périmètre des protections.

Cautions, garants autonomes, tiers constituants de sûretés réelles, débiteurs solidaires : tous relèvent désormais d’un régime unifié. Les tiers constituants d’une sûreté réelle pour autrui, dont le statut était longtemps resté flottant, bénéficient clairement des mêmes protections que les cautions.

Le sort des sûretés constituées avant l’ouverture

Les nullités de la période suspecte repensées

L’article L. 632-1 du Code de commerce est profondément remanié. Le 6°, qui énumérait de façon limitative les sûretés frappées de nullité, adopte une rédaction générale : est nulle « toute sûreté réelle conventionnelle ou tout droit de rétention conventionnel constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ». Fini les débats sur les sûretés non expressément mentionnées dans l’ancienne liste.

L’ordonnance ménage une exception essentielle : la nullité ne joue pas lorsque la sûreté « remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalente ». Cette solution, qui consacre une jurisprudence établie, sécurise les refinancements et restructurations de dettes. La cession Dailly (art. L. 313-23 CMF) intervenue en exécution d’un contrat-cadre conclu avant la cessation des paiements échappe également à la nullité.

Le 10° et le 11° nouveaux de l’article L. 632-1, I visent spécifiquement les fiducies : est nulle de droit toute fiducie-sûreté constituée pendant la période suspecte pour dettes antérieures, ainsi que tout avenant augmentant la consistance du patrimoine fiduciaire dans les mêmes conditions.

L’extension aux accroissements d’assiette

Un créancier qui pressent les difficultés de son débiteur peut être tenté d’étendre sa garantie à d’autres biens pour une dette déjà existante. L’ordonnance coupe court à cette pratique. Le nouveau 7° de l’article L. 632-1 frappe de nullité « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ».

Après le jugement d’ouverture, l’article L. 622-21 modifié interdit « tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle ou d’un droit de rétention conventionnel, quelle qu’en soit la modalité ». Le gel est total. Les accroissements d’assiette résultant d’un contrat-cadre conclu avant l’ouverture sont toutefois préservés, ce qui protège notamment les financements sur stocks revolving.

Le sort des garants personnes physiques

L’harmonisation du régime (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation)

L’ordonnance procède à un alignement du redressement judiciaire sur la sauvegarde. Avant la réforme, l’article L. 631-14 excluait les garants personnes physiques des protections dont ils bénéficiaient en sauvegarde. Cette différence de traitement, critiquée par la doctrine, est supprimée.

Les garants personnes physiques bénéficient désormais, en sauvegarde comme en redressement, de l’arrêt du cours des intérêts (art. L. 622-28), de la suspension des poursuites pendant la période d’observation, et de l’opposabilité des dispositions du plan (art. L. 626-11, L. 631-20). Seule la liquidation judiciaire fait exception : le créancier peut alors poursuivre le garant sans attendre l’issue de la procédure.

L’article L. 622-26 modifié précise que les créances « non déclarées régulièrement dans les délais » sont inopposables au débiteur et aux garants personnes physiques, et non nulles. La distinction est capitale : l’inopposabilité protège le garant pendant l’exécution du plan et après celle-ci, sans pour autant éteindre la créance elle-même.

La déclaration de créance avant paiement (art. L. 622-34 nouveau)

L’article L. 622-34 nouveau comble une lacune pratique qui piégeait les garants. Sous l’ancien droit, la caution qui n’avait pas encore payé au moment de l’expiration du délai de déclaration risquait de perdre tout recours contre le débiteur principal.

Le texte permet aux personnes coobligées ou ayant consenti une garantie de « procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel », même avant tout paiement. Cette déclaration préventive sécurise le recours subrogatoire ou personnel du garant. Elle s’inscrit dans la logique protectrice de la réforme, qui refuse de faire du garant la variable d’ajustement de la procédure.

Les sûretés qui résistent le mieux à la procédure collective

Le droit de propriété et le droit de rétention : position hors concours

L’article L. 643-8 ouvre sa hiérarchie par une réserve liminaire : la répartition s’effectue « sans préjudice du droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective ». Ces deux mécanismes échappent à la loi du dividende.

Le droit de rétention mérite un examen attentif. La Cour de cassation le qualifie de droit réel opposable erga omnes, distinct d’une sûreté au sens de l’article L. 622-25 du Code de commerce (Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-13.988). Le rétenteur n’a pas besoin de mentionner son droit de rétention dans sa déclaration de créance pour le conserver : déclarer la créance, même à titre chirographaire, suffit. En revanche, l’absence totale de déclaration de créance entraîne la perte du droit de rétention (Cass. com., 22 novembre 2023, n° 22-13.299). La distinction est subtile mais redoutable.

La force du droit de rétention se manifeste pleinement dans les conditions de restitution du bien retenu. En période d’observation comme en liquidation, le débiteur ou le liquidateur qui veut récupérer le bien doit payer intégralement la créance garantie (art. L. 622-7 et L. 641-3). Si le bien est vendu par le liquidateur, le droit de rétention se reporte sur le prix (art. L. 642-20-1) et le rétenteur est payé avant tous les autres créanciers, y compris les salariés superprivilégiés. Le droit de rétention survit même à la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif.

Ce pouvoir connaît des limites. La connexité entre la créance et la chose détenue est requise. Une rétention exercée après le jugement d’ouverture pour une créance antérieure est illégitime. Surtout, la rétention fictive reconnue aux gages sans dépossession (gage automobile, warrant, nantissement de compte-titres) est déclarée inopposable pendant la période d’observation et l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement (art. L. 622-7, I). Elle ne retrouve sa pleine efficacité qu’en liquidation ou en cession d’activité. Le nantissement de fonds de commerce est exclu du bénéfice de la rétention fictive. Enfin, lorsque le droit de rétention n’est que l’accessoire d’une sûreté principale non déclarée, il devient lui-même inopposable.

La fiducie-sûreté : avec ou sans dépossession

La fiducie-sûreté repose sur un transfert de propriété vers un patrimoine d’affectation distinct (art. 2024 et 2025 C. civ.). Ce patrimoine échappe en principe aux poursuites des créanciers personnels du constituant et du fiduciaire. La protection est réelle, mais la procédure collective introduit des nuances déterminantes selon que le constituant a conservé ou non l’usage des biens.

Avec dépossession, le créancier bénéficiaire échappe largement aux contraintes de la procédure. La suspension des poursuites ne s’applique pas (art. L. 622-23-1 a contrario). Le créancier peut réaliser sa garantie librement, même pendant la période d’observation ou le plan. C’est la fiducie la plus efficace.

Sans dépossession, la situation s’inverse. La convention de mise à disposition du bien au constituant est soumise au régime des contrats en cours (art. L. 622-13, VI) : l’administrateur peut exiger sa continuation. Le créancier subit la suspension des poursuites (art. L. 622-23-1) et ne peut réaliser sa garantie qu’en cas de non-respect du plan, de conversion en liquidation ou de cession d’activité. La protection est sensiblement amoindrie.

Comme toute sûreté, la fiducie reste vulnérable aux nullités de la période suspecte (art. L. 632-1, I, 10° et 11°). Si le constituant en liquidation est le seul bénéficiaire final, le contrat est résilié et les biens retournent dans l’actif (art. L. 641-12-1). Pour le vote sur le plan dans les classes de parties affectées, seule la part de la créance non couverte par la valeur estimée des biens fiduciaires compte (art. L. 626-30, V), ce qui limite le poids du fiduciaire bien garanti dans la négociation (Cass. com., 26 février 2020, n° 18-19.737).

Les sûretés immobilières et mobilières dans le classement

Les créanciers hypothécaires se classent au 6e rang de l’article L. 643-8, dans l’ordre prévu par le Code civil entre eux (privilèges généraux immobiliers, hypothèques légales, judiciaires et conventionnelles selon leur rang d’inscription). La réforme ayant transformé les privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales spéciales, ces dernières intègrent le classement général à leur rang historique. La cohérence entre les deux codes est assurée.

Les sûretés mobilières traditionnelles occupent une position moins favorable : nantissements au 13e rang, aux côtés du privilège du bailleur et de celui du vendeur de fonds de commerce. Les chirographaires ferment la marche au 15e rang, payés au marc le franc sur le reliquat éventuel. En pratique, ils n’ont que très rarement accès à une distribution.

Cette hiérarchie explique le mouvement croissant vers les propriétés-sûretés et les gages avec dépossession, seuls mécanismes offrant une position « hors concours » en cas de procédure collective. Pour un créancier confronté à un risque d’insolvabilité de son débiteur, le choix de la sûreté est une question de stratégie de recouvrement autant que de technique juridique.

L’impact de la procédure collective sur les biens du conjoint

Biens communs : la communauté entièrement affectée

Lorsque le débiteur est marié sous un régime de communauté, la procédure collective affecte l’intégralité des biens communs. La communauté forme un patrimoine unique qui répond des dettes de chaque époux (art. 1413 C. civ.). La part théorique du conjoint in bonis n’est pas protégée pendant le déroulement de la procédure.

Les conséquences pratiques sont lourdes. Les créanciers personnels du conjoint in bonis subissent eux aussi le gel des poursuites sur les biens communs : pas de saisie, pas de nouvelle inscription de sûreté après le jugement d’ouverture. Une sûreté constituée sur un bien commun pendant la période suspecte peut être annulée pour le tout, même si elle garantit une dette du conjoint in bonis, car les droits des époux sur les biens communs sont indivisibles.

Le créancier du conjoint in bonis qui veut participer aux répartitions sur les biens communs doit déclarer sa créance au passif de la procédure collective. A défaut, il ne sera pas admis aux distributions, quand bien même il conserve sa créance sur les biens propres du conjoint non soumis à la procédure.

Biens indivis : une protection relative

En séparation de biens, en PACS ou en indivision successorale, seule la quote-part indivise du débiteur est théoriquement concernée par la procédure (art. 815-17 C. civ.). La protection de l’indivisaire in bonis est réelle mais limitée.

Les créanciers de l’indivision (dettes nées de la conservation ou de la gestion du bien indivis) conservent un statut privilégié. Ils peuvent poursuivre la vente du bien indivis dans son ensemble, n’ont pas besoin de déclarer leur créance au passif, et sont payés par prélèvement sur le prix avant tout partage.

Les créanciers personnels de l’indivisaire en procédure ne peuvent en revanche ni saisir le bien indivis ni appréhender la quote-part avant le partage. Le liquidateur peut provoquer le partage, mais l’opération prend du temps et expose le créancier à un résultat incertain. Si une hypothèque a été consentie par les deux indivisaires mais déclarée inopposable du chef de l’un (période suspecte), elle reste valable pour la part de l’autre. Le créancier hypothécaire sera payé sur la fraction du prix correspondant à cette part.

Les mécanismes favorisant les nouveaux financements

Le privilège de l’argent frais renforcé

L’article L. 622-17 du Code de commerce, remanié, renforce le « privilège de l’argent frais » pour encourager le financement des entreprises en difficulté. Les créances résultant d’un nouvel apport de trésorerie consenti pour assurer la poursuite de l’activité sont placées au 2e rang dans l’ordre des créances postérieures privilégiées. Les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis avec paiement différé suivent au 3e rang.

Ces créanciers sont payés par priorité à presque toutes les autres, y compris celles garanties par des sûretés. Le mécanisme constitue une incitation forte à soutenir l’entreprise pendant la procédure. L’article L. 626-16-1 permet également d’accorder un privilège aux créanciers qui consentent un nouveau financement à la clôture d’un plan. L’article L. 611-10-4 protège par ailleurs les sûretés consenties dans le cadre d’un accord amiable, en prévoyant que la caducité ou la résolution de l’accord ne prive pas d’effets les clauses organisant ses conséquences.

La protection des garants apportant un nouveau financement

L’article L. 626-26 du Code de commerce accorde aux personnes qui consentent une sûreté personnelle ou réelle pour l’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement le bénéfice du privilège de la new money pour leurs éventuels recours. Le garant qui soutient l’entreprise ne se retrouvera pas en position défavorable s’il est appelé en garantie : son recours contre le débiteur bénéficiera d’un rang privilégié. Cette protection, combinée avec la possibilité de déclarer sa créance avant paiement (art. L. 622-34), sécurise la position du garant tout au long de la procédure.

Face à la complexité de cette articulation entre sûretés et procédures collectives, l’analyse préalable de la nature et du rang de chaque garantie est déterminante. Que vous soyez créancier cherchant à structurer vos sûretés ou garant confronté à une procédure, notre cabinet vous accompagne dans l’évaluation de votre position et la défense de vos droits. Contactez-nous pour une analyse de votre situation.