Abus d’exclusion : les pratiques visant à éliminer la concurrence expliquées

L’abus de position dominante constitue l’une des principales infractions au droit de la concurrence. Parmi ses manifestations, l’abus d’exclusion représente une catégorie particulièrement préjudiciable pour le fonctionnement des marchés. Ces pratiques, mises en œuvre par des entreprises en position dominante, visent à éliminer les concurrents actuels ou à empêcher l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché. Notre cabinet est régulièrement sollicité par des entreprises victimes de ces comportements anticoncurrentiels, mais aussi par des entreprises dominantes souhaitant sécuriser leurs pratiques commerciales. Cet article détaille les différents types d’abus d’exclusion et leurs caractéristiques juridiques.

Comprendre la notion d’abus d’exclusion en droit de la concurrence

Définition : évincer les concurrents par des moyens autres que les mérites

L’abus d’exclusion désigne les comportements d’une entreprise en position dominante qui tendent à évincer ses concurrents en recourant à des moyens différents de ceux qui relèvent d’une concurrence normale fondée sur les mérites. Selon l’Autorité de la concurrence, ces pratiques sont « de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli » (Décision 22-D-06, 22 février 2022).

L’article L. 420-2 du Code de commerce interdit ces pratiques en droit français, tandis que l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) les prohibe au niveau européen.

L’entreprise en position dominante est soumise à une « responsabilité particulière » de ne pas porter atteinte à une concurrence effective. Comme l’a rappelé la Cour de justice de l’Union européenne, certains comportements, qui seraient légitimes dans un contexte normal de concurrence, peuvent constituer des abus lorsqu’ils sont le fait d’une entreprise dominante.

Distinction avec l’abus d’exploitation

Il est essentiel de distinguer l’abus d’exclusion de l’abus d’exploitation, l’autre grande catégorie d’abus de position dominante. Alors que l’abus d’exclusion vise à éliminer les concurrents, l’abus d’exploitation consiste pour l’entreprise dominante à imposer des conditions commerciales excessives ou inéquitables à ses partenaires commerciaux, clients ou fournisseurs.

L’abus d’exclusion affecte principalement la structure concurrentielle du marché, tandis que l’abus d’exploitation touche directement les partenaires commerciaux de l’entreprise dominante. Dans le premier cas, le préjudice pour les consommateurs est souvent indirect et à plus long terme (réduction du choix, hausse des prix), tandis que dans le second, il est généralement immédiat (prix excessifs, conditions contractuelles déséquilibrées).

Les deux types d’abus peuvent parfois se combiner. Par exemple, une pratique de prix discriminatoires peut à la fois constituer un abus d’exploitation vis-à-vis des clients désavantagés et un abus d’exclusion en affaiblissant la position concurrentielle de certains opérateurs sur le marché.

Les pratiques d’exclusivité contractuelle

Les accords d’approvisionnement exclusif : analyse et conditions d’abus

Les accords d’approvisionnement exclusif obligent un client à s’approvisionner pour la totalité ou une part significative de ses besoins auprès de l’entreprise dominante. Ces accords ne sont pas automatiquement illicites, mais peuvent constituer un abus lorsqu’ils verrouillent le marché.

Selon la jurisprudence Hoffmann-La Roche de la Cour de justice (arrêt du 13 février 1979), ces accords sont présumés abusifs car ils « tendent à enlever à l’acheteur la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché aux autres producteurs ».

Cependant, la pratique décisionnelle a évolué vers une analyse plus économique, prenant en compte divers facteurs : le champ d’application de l’exclusivité, sa durée, les conditions de résiliation et de renouvellement, la position des opérateurs et les conditions du marché. Comme l’a souligné l’Autorité de la concurrence, « les clauses d’exclusivité sont susceptibles de produire des effets de verrouillage du marché quelle que soit la durée de l’engagement contractuel. Elles sont toutefois d’autant plus graves que cette durée est longue » (Décision 08-D-16).

Les accords exclusifs peuvent être justifiés par des gains d’efficacité, notamment s’ils sont nécessaires pour assurer la rentabilité d’une activité en raison d’investissements spécifiques ou du caractère risqué de l’activité.

Les remises de fidélité ou d’exclusivité : une présomption d’abus ?

Les remises de fidélité, accordées par une entreprise dominante en contrepartie d’un approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, peuvent également constituer un abus d’exclusion. L’Autorité de la concurrence distingue trois catégories de remises :

• Les remises de quantité, liées exclusivement au volume d’achat et généralement considérées comme licites
• Les remises de fidélité ou d’exclusivité, présumées anticoncurrentielles car elles reposent sur une logique d’approvisionnement exclusif
• Les remises intermédiaires, dont la licéité s’apprécie au cas par cas

Les remises de fidélité sont particulièrement problématiques lorsqu’elles ont un effet fidélisant ou « succion » qui empêche les clients de s’adresser aux concurrents. L’Autorité de la concurrence utilise le « test du concurrent aussi efficace » pour déterminer si une remise est susceptible d’évincer des concurrents aussi performants que l’entreprise dominante.

Toutefois, même une remise présumée abusive peut être justifiée si l’entreprise démontre qu’elle produit des gains d’efficacité bénéficiant aux consommateurs. La charge de cette preuve incombe à l’entreprise dominante.

Ventes liées et ventes groupées : quand le couplage devient abusif

Les ventes liées et les ventes groupées constituent une autre forme d’abus d’exclusion. La vente liée contraint un client qui souhaite acquérir un produit (le produit liant) à acheter également un autre produit (le produit lié). La vente groupée consiste à offrir plusieurs produits ensemble, soit de manière pure (les produits ne sont vendus qu’ensemble), soit de manière mixte (les produits sont également disponibles séparément, mais le prix du groupage est inférieur à la somme des prix individuels).

Selon l’Autorité de la concurrence, quatre conditions cumulatives sont requises pour qualifier un couplage d’abusif :

1. L’entreprise doit être dominante sur le marché du produit liant
2. Les produits liant et lié doivent constituer deux produits distincts
3. Les clients ne doivent pas pouvoir obtenir le produit liant sans le produit lié
4. La pratique doit être susceptible de restreindre la concurrence

L’affaire Nespresso (Décision 14-D-09) illustre cette analyse : l’Autorité a considéré que les machines à café (produit liant) et les capsules (produit lié) constituaient des produits distincts, et que les pratiques de Nespresso pouvaient avoir un effet d’éviction sur le marché des capsules compatibles.

Les ventes liées peuvent toutefois être justifiées par des raisons légitimes, comme la garantie de qualité ou la réalisation de gains d’efficacité. L’Autorité a par exemple admis que des offres de « convergence » associant téléphonie mobile et internet pouvaient bénéficier aux consommateurs (Décision 09-D-15).

Les stratégies de prix abusifs à visée d’exclusion

Prix prédateurs : définition et test de coût (zones noire, grise, blanche)

La prédation consiste pour une entreprise dominante à pratiquer des prix anormalement bas, entraînant délibérément des pertes à court terme, dans le but d’éliminer un concurrent. Cette stratégie n’est rationnelle que si l’entreprise peut espérer récupérer ses pertes ultérieurement, une fois le concurrent évincé, en augmentant ses prix.

Pour déterminer si un prix est prédateur, l’Autorité de la concurrence applique un « test de coût » qui compare le prix pratiqué avec différents niveaux de coûts de l’entreprise dominante. Elle distingue trois zones :

• Zone « noire » : prix inférieurs aux coûts variables moyens (ou coûts évitables moyens). L’Autorité présume l’abus, sans qu’il soit nécessaire de prouver une intention d’éviction.
• Zone « grise » : prix supérieurs aux coûts variables moyens mais inférieurs aux coûts totaux moyens. La pratique est abusive s’il existe des preuves d’une stratégie d’éviction.
• Zone « blanche » : prix supérieurs aux coûts totaux moyens. La pratique est présumée licite.

Dans le cas d’entreprises multi-produits ou chargées d’une mission de service public, le test est adapté en utilisant la notion de « coût incrémental », qui ne prend en compte que les coûts spécifiquement liés à l’activité en cause.

Prix d’éviction : aller au-delà de la prédation

Au-delà des prix prédateurs, l’Autorité de la concurrence reconnaît la notion plus large de « prix d’éviction ». Il s’agit de prix qui, sans être nécessairement inférieurs aux coûts (comme les prix prédateurs), sont susceptibles d’évincer des concurrents aussi efficaces que l’entreprise dominante.

Comme l’a souligné l’Autorité, « tout comportement tarifaire d’un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d’éviction sur les concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence » (Décision 12-D-25). Pour établir l’existence d’un prix d’éviction, l’analyse se fonde notamment sur le « test du concurrent aussi efficace ».

Dans l’affaire du journal L’Équipe (Décision 14-D-02), l’Autorité a considéré que le lancement d’un second quotidien sportif à bas prix par le groupe dominant constituait une stratégie d’éviction visant à éliminer un nouvel entrant sur le marché.

Le ciseau tarifaire (compression de marge) : mécanisme et conditions

Le ciseau tarifaire (ou compression de marge) est une pratique mise en œuvre par une entreprise verticalement intégrée, présente à la fois sur un marché amont où elle est en position dominante et sur un marché aval concurrentiel. Elle consiste à fixer ses prix de gros (amont) à un niveau tel que ses concurrents sur le marché aval ne peuvent pas les répliquer sans subir des pertes.

Selon la Cour de cassation, « une pratique de ciseau tarifaire a un effet anticoncurrentiel si un concurrent potentiel aussi efficace que l’entreprise dominante verticalement intégrée, auteur de la pratique, ne peut entrer sur le marché aval qu’en subissant des pertes » (Cour de cassation, 3 mars 2009).

Pour établir l’existence d’un ciseau tarifaire abusif, l’Autorité de la concurrence requiert plusieurs conditions :

• L’entreprise doit être en position dominante sur le marché amont
• La prestation amont doit être indispensable pour accéder au marché aval
• L’écart entre le prix de gros et le prix de détail doit être insuffisant pour permettre à un concurrent aussi efficace de couvrir ses coûts

Dans sa décision 09-D-24, l’Autorité a sanctionné France Télécom pour avoir pratiqué un ciseau tarifaire sur le marché de l’internet haut débit dans les DOM, en proposant des offres de détail à des prix inférieurs à ceux des seules offres de gros nécessaires pour les répliquer.

Les prix discriminatoires comme outil d’éviction

Une entreprise en position dominante peut également abuser de cette position en pratiquant des prix discriminatoires, c’est-à-dire en appliquant des conditions différentes à des prestations équivalentes. Ces pratiques peuvent avoir un effet d’éviction lorsqu’elles désavantagent certains concurrents.

L’exemple le plus significatif concerne la différenciation tarifaire entre les appels téléphoniques « on net » (vers le même réseau) et « off net » (vers d’autres réseaux). L’Autorité de la concurrence a considéré que cette pratique pouvait créer un « effet de club » favorisant les opérateurs disposant de la plus grande base d’abonnés et entravant le développement des petits opérateurs (Décision 12-D-24).

Pour être justifiée, une discrimination tarifaire doit reposer sur des différences objectives de coûts. L’entreprise dominante ne peut invoquer des coûts de transfert internes inférieurs aux charges qu’elle facture à ses concurrents, car cela reviendrait à tirer un avantage anticoncurrentiel de sa position dominante.

Le refus de contracter comme abus d’exclusion

Refus de vente ou d’achat : conditions d’abus

En principe, la liberté contractuelle permet à toute entreprise de choisir ses partenaires commerciaux. Toutefois, lorsqu’une entreprise est en position dominante, un refus de vente ou d’achat peut constituer un abus si certaines conditions sont réunies.

Selon l’Autorité de la concurrence, « une entreprise dominante exploite sa position de façon abusive lorsqu’elle refuse de fournir des biens ou des services dans le but de limiter ou d’exclure ses concurrents réels ou potentiels d’un marché déterminé et de renforcer sa position sur ce marché, sans que ce refus puisse être objectivement justifié » (Décision 05-D-72).

Le caractère abusif du refus de contracter s’apprécie notamment au regard de trois critères :

• Le caractère indispensable du produit ou service refusé
• L’élimination de toute concurrence effective résultant du refus
• L’absence de justification objective

Par exemple, l’Autorité a considéré comme abusif le refus d’un fabricant de vendre à un concurrent un composant qu’il était le seul à fabriquer et dont l’intégration était exigée dans les appels d’offres publics (Décision 10-D-39).

Le cas spécifique du refus d’accès à une infrastructure essentielle

Une forme particulière de refus de contracter concerne le refus d’accès à une « infrastructure essentielle ». Ce concept désigne une installation ou un équipement indispensable pour accéder à un marché, qui ne peut être dupliqué dans des conditions économiques raisonnables.

Pour l’Autorité de la concurrence, quatre conditions cumulatives caractérisent une infrastructure essentielle :

1. L’installation ne peut être reproduite dans des conditions raisonnables
2. L’accès est refusé ou soumis à des conditions restrictives injustifiées
3. L’accès est techniquement possible
4. L’accès est strictement nécessaire pour exercer une activité concurrentielle sur un marché connexe

Lorsque ces conditions sont réunies, le refus d’accès constitue un abus de position dominante. Par exemple, dans sa décision 15-D-10, l’Autorité a sanctionné TDF pour avoir fourni tardivement et partiellement des informations indispensables à ses concurrents concernant le site de la tour Eiffel, considéré comme une infrastructure essentielle pour la diffusion audiovisuelle.

Il convient toutefois de noter que la théorie des infrastructures essentielles fait l’objet d’une application restrictive, afin de ne pas décourager l’innovation et l’investissement.

La rupture abusive de relations commerciales établies

Une entreprise en position dominante est en principe libre de mettre fin à ses relations commerciales. Cependant, la rupture brutale d’une relation commerciale établie peut constituer un abus lorsqu’elle a un objet ou des effets anticoncurrentiels.

Pour apprécier le caractère abusif d’une rupture, l’Autorité examine notamment :

• L’existence d’alternatives pour le partenaire commercial
• Le respect d’un préavis raisonnable
• L’objectif poursuivi par l’entreprise dominante

Dans sa décision 04-D-26, l’Autorité a sanctionné une pratique qui avait « eu pour objet et pour effet d’entraîner la disparition d’un revendeur et de déstabiliser le marché aval », caractérisant ainsi un abus de position dominante.

La rupture peut être particulièrement problématique lorsqu’elle concerne l’accès à une ressource essentielle, comme dans le cas de la distribution de produits à forte notoriété ou bénéficiant d’une protection par la propriété intellectuelle.

Autres pratiques d’exclusion

La réservation de moyens (rétention d’informations, réservation d’infrastructures)

Une entreprise en position dominante peut également abuser de cette position en se réservant l’usage exclusif de certains moyens nécessaires à l’exercice d’une activité concurrentielle, notamment des informations stratégiques ou des infrastructures.

La rétention d’informations constitue un abus lorsque ces informations sont indispensables à l’activité des concurrents et que leur communication tardive, imprécise ou incomplète crée une asymétrie d’information préjudiciable à la concurrence. L’Autorité a par exemple sanctionné la SNCF pour avoir transmis à sa branche fret des informations confidentielles obtenues dans le cadre de sa mission de gestionnaire d’infrastructure (Décision 12-D-25).

De même, la réservation d’infrastructures peut être abusive. Dans le secteur ferroviaire, l’Autorité a jugé abusive la pratique consistant à rendre indisponibles des capacités ferroviaires (sillons) sans justification objective, empêchant ainsi les concurrents d’accéder au marché (Décision 12-D-25).

Ces pratiques sont particulièrement graves lorsqu’elles sont le fait d’entreprises issues d’anciens monopoles publics, qui disposent d’avantages hérités de leur situation antérieure et non reproductibles par leurs concurrents.

Le dénigrement et autres atteintes à la réputation des concurrents

Le dénigrement constitue une forme d’abus d’exclusion lorsqu’il est pratiqué par une entreprise en position dominante. Il consiste à jeter publiquement le discrédit sur un concurrent, ses produits ou ses services.

L’Autorité définit le dénigrement comme « le fait de jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié. Il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur » (Décision 20-D-11).

Pour établir l’existence d’un dénigrement abusif, l’Autorité examine :

1. Si le discours commercial relève de constatations objectives ou d’assertions non vérifiées
2. Les effets réels ou potentiels de ce discours sur la structure du marché
3. Le lien entre la domination de l’entreprise et la pratique de dénigrement

Le secteur pharmaceutique offre de nombreux exemples de dénigrement abusif, notamment concernant les médicaments génériques. L’Autorité a sanctionné des laboratoires pharmaceutiques pour avoir mis en place des stratégies visant à semer le doute sur la qualité et l’efficacité des génériques concurrents (Décisions 13-D-11 et 13-D-21).

La notoriété de l’entreprise dominante constitue un facteur aggravant, car elle renforce l’impact du discours dénigrant auprès des acteurs du marché.

Identifier et contester un abus d’exclusion

Si votre entreprise est victime d’un abus d’exclusion, plusieurs voies de recours s’offrent à vous. Vous pouvez saisir l’Autorité de la concurrence, qui dispose de pouvoirs d’enquête, de sanction (amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires mondial) et d’injonction. Une procédure de mesures conservatoires permet également d’obtenir rapidement des mesures d’urgence en cas de dommage imminent.

Parallèlement ou alternativement, vous pouvez agir devant les juridictions civiles ou commerciales pour obtenir la nullité des pratiques abusives et la réparation de votre préjudice. La directive européenne 2014/104/UE, transposée en droit français, a renforcé l’effectivité des actions privées en réparation des pratiques anticoncurrentielles.

L’identification d’un abus d’exclusion requiert une analyse fine du marché pertinent et de la position dominante de l’entreprise mise en cause. Cette analyse exige une expertise juridique et économique approfondie, ainsi qu’une connaissance des spécificités sectorielles.

À l’inverse, si votre entreprise occupe une position dominante, il est essentiel de faire vérifier régulièrement la conformité de vos pratiques commerciales avec le droit de la concurrence. La position dominante n’est pas interdite en soi, mais elle impose une vigilance particulière quant aux comportements susceptibles d’être qualifiés d’abusifs.

Pour comprendre l’abus de position dominante et les pratiques interdites ou se défendre contre un abus, notre cabinet vous propose un accompagnement personnalisé, tant en prévention qu’en contentieux.

Si vous êtes confronté à une situation potentiellement constitutive d’un abus d’exclusion, n’hésitez pas à contacter notre cabinet pour bénéficier d’une analyse juridique approfondie et d’une stratégie adaptée à votre situation.

Sources

• Code de commerce, article L. 420-2
• Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, article 102
• Autorité de la concurrence, décisions 22-D-06, 08-D-16, 14-D-09, 09-D-15, 12-D-25, 14-D-02, 09-D-24, 12-D-24, 10-D-39, 15-D-10, 04-D-26, 20-D-11, 13-D-11, 13-D-21
• CJCE, arrêt Hoffmann-La Roche, 13 février 1979
• Cour de cassation, arrêt du 3 mars 2009, Tenor