L’analyse concurrentielle constitue un pilier essentiel du droit de la concurrence. Pour établir l’existence d’un abus de position dominante, deux étapes préalables sont indispensables : la définition du marché pertinent et la caractérisation d’une position dominante sur ce marché. Ces notions, qui semblent abstraites au premier abord, déterminent pourtant le sort de nombreux contentieux impliquant des entreprises de toutes tailles. Cet article vous propose de décrypter ces concepts fondamentaux et leurs méthodes d’analyse.
Pourquoi définir le marché pertinent est essentiel en droit de la concurrence ?
Le droit de la concurrence, en particulier concernant les abus de position dominante, nécessite d’abord d’identifier précisément le territoire économique sur lequel l’entreprise exerce son activité. Cette délimitation constitue un préalable incontournable.
La fonctionnalité de la détermination du marché
L’Autorité de la concurrence rappelle que « la délimitation du marché pertinent est essentielle en droit de la concurrence » car elle permet d’identifier le périmètre où s’exerce la concurrence entre entreprises. Cette étape sert à apprécier le pouvoir de marché d’une entreprise – sa capacité à augmenter ses prix sans que la baisse des ventes annule la hausse des profits – et à évaluer les effets potentiels des pratiques anticoncurrentielles.
La jurisprudence confirme cette approche. Ainsi, la cour d’appel de Paris souligne que « l’application de l’article L. 420-2 du code de commerce suppose de définir le marché pertinent afin de déterminer si l’entreprise en cause y occupe une position dominante » (Paris, 12 mai 2016). Cette exigence méthodologique a été réaffirmée par la Cour de cassation.
Contrairement à certains économistes qui relativisent cette étape, les autorités de concurrence considèrent cette démarche comme objective et garante d’impartialité. Elle représente le cadre obligé et premier de l’appréciation d’un abus de position dominante.
Les deux dimensions : marché de produit/service et marché géographique
Le marché pertinent comporte deux dimensions complémentaires.
D’une part, le marché de produit ou de service qui correspond aux biens ou services considérés par les acheteurs comme substituables entre eux. L’Autorité définit le marché pertinent comme « le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande de produits ou de services spécifiques considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts » (Décision 17-D-25, 20 décembre 2017).
D’autre part, le marché géographique qui délimite la zone territoriale où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes. Cette dimension spatiale varie considérablement selon les produits : elle peut être locale pour des produits pondéreux comme le béton, nationale pour des services soumis à réglementation spécifique, ou internationale pour des produits facilement transportables.
Ces deux dimensions, analysées simultanément, permettent de circonscrire l’espace économique pertinent sur lequel l’entreprise opère.
Comment déterminer le marché de produit ou de service ?
La détermination du marché de produit ou service repose sur l’identification des biens ou services considérés comme interchangeables par les clients.
Le critère central : la substituabilité du point de vue des demandeurs
Pour l’Autorité de la concurrence, « la substituabilité entre différents biens ou services du point de vue de la demande, constitue le critère déterminant pour la définition du marché pertinent » (Rapport 2014). Ce critère répond à une question simple mais fondamentale : en cas d’augmentation durable du prix d’un produit, les consommateurs se tourneraient-ils vers un autre produit ?
Le test dit du « monopoleur hypothétique » ou « test SSNIP » (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) vise à mesurer cette réaction. Il évalue si une hausse légère (5 à 10%) mais durable des prix entraînerait un report significatif de la demande vers d’autres produits. Si les clients optent massivement pour un substitut, alors la hausse de prix ne sera pas profitable et les deux produits appartiennent au même marché.
L’Autorité illustre parfois ce test par des « expériences naturelles ». Ainsi, dans le secteur du zinc laminé, l’envolée des cours mondiaux (multiplié par 2,3 en 2006) a permis d’observer les réactions réelles du marché à une hausse significative des prix (Décision 16-D-14, 23 juin 2016).
Les indices qualitatifs (nature, fonction, usage, prix, préférences…)
En pratique, les données quantitatives précises sur l’élasticité-prix croisée sont rarement disponibles. L’Autorité recourt donc à un faisceau d’indices qualitatifs pour apprécier la substituabilité :
- La nature et les caractéristiques physiques du produit : les poupées-mannequins constituent un marché distinct en raison de leur allure typique (Décision 99-D-45).
- La fonction et l’usage du produit : des boules de pétanque de compétition forment un marché spécifique distinct des boules de loisir car elles seules peuvent être utilisées en compétition (Décision 17-D-02).
- Les conditions techniques d’utilisation : différentes techniques de diffusion télévisuelle (satellite, câble, hertzien) ne sont pas substituables (Décision 99-D-14).
- Le comportement des demandeurs : les médicaments prescrits par les médecins constituent un marché distinct selon leurs indications thérapeutiques (Décision 09-D-28).
- Les niveaux de prix et leurs évolutions : un écart substantiel et durable entre les prix de différents produits peut indiquer leur non-substituabilité.
Ces indices sont appréciés globalement. L’Autorité note qu' »une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observe rarement » et considère comme substituables les produits « dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer » (Décision 10-D-19).
Le rôle complémentaire de la substituabilité de l’offre
L’analyse s’appuie également, dans une moindre mesure, sur la substituabilité de l’offre. Celle-ci évalue la capacité des fournisseurs à réorienter leur production vers les produits ou services en cause, à court terme et sans coûts prohibitifs.
Par exemple, concernant les services d’agences de voyages, l’Autorité a considéré que les agences en ligne et traditionnelles opèrent sur le même marché, notamment parce que les supports technologiques et l’accès à internet sont accessibles à tous les entrants potentiels. Cette absence de barrières à l’entrée est illustrée par la tendance des agences à adopter une stratégie « multi-canal » (Décision 09-D-06).
À l’inverse, pour les bougies de deux-roues, le Conseil de la concurrence a exclu que l’analyse de la substituabilité de l’offre puisse modifier l’analyse initiale, car même si les équipements permettaient de produire indifféremment plusieurs types de bougies, les canaux de distribution restaient distincts (Décision 06-D-22).
La délimitation du marché géographique
Le marché géographique complète la dimension produit pour définir le périmètre de l’analyse concurrentielle.
Définition et critères (coûts de transport, contraintes légales, habitudes…)
Selon l’Autorité de la concurrence, reprenant la définition de la Commission européenne, « le marché géographique comprend le territoire sur lequel les entreprises sont engagées dans l’offre et la demande en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont homogènes » (Décision 22-D-06).
Plusieurs critères influencent cette délimitation :
- Le coût du transport : déterminant pour les produits pondéreux ou de faible valeur intrinsèque. Comme l’a confirmé la Cour de cassation (29 juin 1993), les tuiles et briques fabriquées en Alsace n’étaient pas substituables aux autres en raison de « l’incidence contraignante du coût du transport ».
- Les caractéristiques physiques des produits : certains produits comme le béton prêt à l’emploi ne peuvent être transportés sur de longues distances sans perdre leurs propriétés essentielles.
- Les contraintes réglementaires : en matière de distribution d’électricité par une collectivité locale, le Conseil a considéré que le cadre juridique imposait nécessairement une dimension locale au marché (Décision 99-D-59).
- Les préférences et habitudes de consommation : l’attachement à des marques régionales ou nationales peut limiter la substituabilité de produits similaires d’origines différentes.
Les différentes échelles possibles (locale, nationale, européenne…)
La dimension géographique du marché pertinent varie considérablement :
Au niveau local, certains services sont naturellement limités à une zone restreinte en raison de contraintes pratiques. Pour le contrôle technique des véhicules poids lourds, l’Autorité a observé que « la clientèle des centres de contrôle est quasi exclusivement locale et est composée des poids lourds basés dans un rayon d’une vingtaine de kilomètres autour du centre » (Décision 12-D-13).
Dans la grande distribution, le marché géographique correspond à la zone de chalandise, déterminée par le temps de déplacement des clients, les voies de communication et l’attractivité des points de vente. Ces marchés locaux présentent une certaine porosité sans être totalement étanches.
À l’échelle nationale, les marchés sont délimités par des facteurs culturels ou réglementaires. Ainsi, les marchés du secteur de la télévision payante sont de dimension nationale en raison des « facteurs linguistiques, culturels et du cadre de négociation » (Décision 10-D-32). De même, l’existence d’un monopole national d’origine légale, comme celui détenu historiquement par la SNCF, confère naturellement une dimension nationale au marché.
Au niveau supranational, certains marchés dépassent les frontières nationales. L’Autorité a estimé que le marché des serveurs haut de gamme pour entreprises est « à tout le moins européen, sans pour autant exclure qu’il puisse être mondial » (Décision 12-D-01).
Comment identifier une position dominante ?
Une fois le marché pertinent délimité, il faut déterminer si l’entreprise y occupe une position dominante – étape préalable indispensable à la qualification d’un abus.
La définition juridique : pouvoir de s’abstraire de la concurrence
L’Autorité définit la position dominante comme « une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » (Décision 22-D-06).
Cette définition, inspirée de la jurisprudence européenne (CJCE, Hoffmann-La Roche, 1979), met l’accent sur l’indépendance de l’entreprise dominante. Ses décisions sont largement insensibles aux actions et réactions des autres acteurs du marché.
Il est important de noter que la position dominante n’est pas condamnée en soi – seul son abus l’est. Une entreprise peut détenir une position dominante du fait de ses performances supérieures sans que cela soit répréhensible.
Les critères structurels : monopole et parts de marché
L’appréciation de la position dominante s’appuie sur plusieurs indices structurels.
Le plus évident est la détention d’un monopole, légal ou de fait. Comme le rappelle l’Autorité, « la détention d’un monopole, de droit ou de fait, suffit à établir la position dominante de son titulaire » (Décision 13-D-11). Un monopole légal résulte généralement d’une disposition législative, comme pour EDF concernant le réseau électrique de transport français (Décision 18-D-11). Un monopole de fait existe lorsqu’une entreprise réalise la totalité ou quasi-totalité des ventes sur un marché.
En l’absence de monopole, l’analyse des parts de marché constitue un « paramètre essentiel » (Rapport 2010). Selon la jurisprudence européenne, reprise par l’Autorité, « des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante » (Décision 22-D-06).
Une part de marché supérieure à 50% crée une présomption de position dominante. L’Autorité a ainsi reconnu la position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne avec des parts très élevées et stables (Décision 19-D-26), ou d’EDF produisant 88% de l’électricité française (Décision 11-D-09).
Néanmoins, cette présomption peut être renversée par d’autres facteurs. L’Autorité examine « s’il existe ou non, en réalité, des circonstances qui seraient de nature à renverser la présomption de dominance » (Décision 14-D-08).
Les avantages concurrentiels (puissance, technologie, notoriété…)
Au-delà des parts de marché, plusieurs facteurs peuvent confirmer ou renforcer une position dominante.
La dimension et la puissance économique de l’entreprise jouent un rôle important. Le Conseil avait ainsi souligné que le groupe Decaux était présent « dans la quasi-totalité des villes de plus de 10 000 habitants et dans plus de 85% des villes de plus de 30 000 habitants » (Décision 98-D-52).
L’avance technologique ou le savoir-faire spécifique constituent également des avantages décisifs. L’Autorité a relevé que la base de données OneKey de Cegedim se distinguait par « son exhaustivité » et « la spécificité de sa mise à jour quotidienne » (Décision 14-D-06).
La notoriété joue un rôle déterminant. Ainsi, pour l’entreprise Obut, sa « réputation de produit de qualité auprès du grand public et des licenciés de pétanque lui confère une avance considérable » (Décision 17-D-02). De même, TDF bénéficie d’une « forte notoriété qui découle de sa situation particulière d’ancien opérateur historique » (Décision 16-D-11).
La maîtrise des prix constitue un autre indice. Une entreprise capable de maintenir des prix supérieurs à ceux de ses concurrents tout en conservant une part de marché élevée démontre son indépendance (Décision 16-D-14 concernant Umicore).
Enfin, la présence simultanée sur plusieurs marchés peut renforcer une position dominante. L’Autorité a souligné que la convergence fixe-mobile confère à Orange un avantage concurrentiel significatif (Décision 15-D-20).
Le contre-pouvoir des acheteurs comme limite
Un fort pouvoir de négociation des acheteurs peut limiter, voire contrebalancer, la position dominante d’un vendeur. L’Autorité rappelle que dans l’évaluation d’une position dominante, « il convient de prendre en compte le contre-pouvoir des acheteurs » (Rapport 2010).
Ce contre-pouvoir existe lorsque les clients disposent d’une telle influence qu’ils peuvent contraindre l’entreprise à adapter sa stratégie. L’Autorité a ainsi estimé que la position dominante du groupe Drouot sur le marché de la location événementielle de salles parisiennes n’était pas établie car ses clients disposaient d’un « pouvoir particulièrement étendu » (Décision 17-D-19).
Cependant, les autorités reconnaissent rarement l’existence d’un tel contre-pouvoir. Dans le secteur du zinc laminé, même les trois principaux clients représentant 72% des ventes n’avaient pas une puissance d’achat compensatrice, car la notoriété du fournisseur auprès des architectes limitait la capacité des distributeurs à changer de fournisseur (Décision 16-D-14).
Position dominante individuelle vs collective
La position dominante peut être détenue par une seule entreprise ou collectivement par plusieurs entités.
La position dominante individuelle : l’unité économique
La position dominante est dite individuelle lorsqu’elle est occupée par une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence. Cette notion doit être comprise comme désignant une « unité économique », même si, juridiquement, celle-ci comprend plusieurs personnes physiques ou morales (Décision 17-D-25).
Dans le cas d’un groupe de sociétés, la société mère et ses filiales constituent une unité économique lorsque les filiales ne déterminent pas de façon autonome leur comportement sur le marché et appliquent pour l’essentiel les instructions de la société mère.
Lorsqu’une société mère détient la totalité ou quasi-totalité du capital de sa filiale, il existe une présomption selon laquelle elle exerce une influence déterminante sur sa filiale. Dans ce cas, l’autorité de concurrence doit simplement prouver cette détention capitalistique pour imputer le comportement de la filiale à la société mère. Cette présomption peut être renversée si la société mère démontre que sa filiale détermine de façon autonome sa conduite sur le marché.
La position dominante collective : critères et complexité
L’article L. 420-2 du code de commerce prohibe également l’exploitation abusive par « un groupe d’entreprises » d’une position dominante. Les autorités françaises, s’inspirant de la jurisprudence européenne, définissent la position dominante collective comme la situation où plusieurs entreprises « ont, ensemble, notamment en raison de facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents » (Décision 20-D-11).
Cette position peut être établie de deux manières :
- Soit par l’examen des liens structurels entre les entreprises (participations croisées, accords formalisés) joints à l’adoption d’une ligne d’action commune sur le marché.
- Soit, en l’absence de tels liens, par l’analyse de la structure du marché selon trois critères cumulatifs : 1) la structure oligopolistique et la transparence du marché, 2) la possibilité d’exercer des représailles sur les entreprises déviant de la ligne commune, et 3) la non-contestabilité du marché par des concurrents potentiels.
La position dominante collective se distingue de l’entente, bien que les deux qualifications puissent parfois s’appliquer à des pratiques similaires. Comme l’a précisé la Cour de cassation, « pour retenir le concours des deux infractions poursuivies simultanément », l’autorité ne peut « invoquer plusieurs fois les mêmes actes ou faits » (Cass. 7 juillet 2009).
L’importance d’une analyse au cas par cas
L’analyse du marché pertinent et de la position dominante ne relève pas d’une science exacte mais d’une méthodologie adaptée à chaque situation.
Les tribunaux privilégient une approche pragmatique tenant compte des spécificités de chaque secteur économique. Dans les marchés numériques par exemple, l’Autorité a considéré que « s’agissant des secteurs récents en pleine expansion et qui se caractérisent par des cycles d’innovation courts et un contexte dynamique, les parts de marché élevées ne sont pas nécessairement indicatives d’un pouvoir de marché » (Décision 19-D-26).
Les critères d’appréciation évoluent également avec le temps. La jurisprudence a progressivement accordé plus d’importance aux effets concrets des pratiques sur le marché qu’à leur qualification abstraite. Cette « nouvelle approche », influencée par la doctrine économique, a conduit à une analyse plus fine du pouvoir de marché réel des entreprises.
L’appréciation du contexte temporel est essentielle. La position dominante s’apprécie « au moment des pratiques, sans préjudice d’une évolution ultérieure du marché » (Décision 15-D-01). Une position dominante peut être contestée et remise en cause par le jeu de la concurrence, et son caractère non permanent ne rend pas inapplicables les dispositions relatives à l’abus.
Enfin, le rôle des autorités sectorielles n’est pas à négliger. L’Autorité peut s’appuyer sur les analyses réalisées par d’autres instances comme l’ARCEP ou l’ARCOM, sans toutefois être liée par celles-ci. La définition d’un marché retenue par une autorité sectorielle « ne lie pas l’Autorité, saisie au contentieux » (Paris, 27 janvier 2011).
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Sources
- Code de commerce, notamment article L. 420-2
- Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 102
- Communication de la Commission européenne relative à la définition du marché en cause (JOCE C 372, 9 décembre 1997)
- Lignes directrices de la Commission européenne sur l’analyse du marché des services de communications électroniques (JOUE C 159, 7 mai 2018)
- Étude thématique de l’Autorité de la concurrence, « Les remises fidélisantes », Rapport annuel 2018
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