Difficultés des entreprises réglementées : un cadre juridique complexe entre prévention et résolution

Les établissements de crédit, les compagnies d’assurance et les entreprises d’investissement ne sont pas soumis au régime commun des procédures collectives lorsqu’ils rencontrent des difficultés. Le droit français a construit un régime dérogatoire qui articule supervision prudentielle, mécanismes de résolution bancaire et droit des entreprises en difficulté. Ce cadre, renforcé par les directives européennes (BRRD, directive 2001/24/CE), vise à prévenir le risque systémique tout en protégeant les clients et les déposants.

Qu’est-ce qu’une entreprise réglementée en difficulté ?

Définition : établissements de crédit, entreprises d’assurance, PSI

Le terme « entreprise réglementée » désigne, en droit des difficultés, les entités soumises à un agrément et à une supervision prudentielle permanente :

• Établissements de crédit (banques, sociétés de financement) : agréés et supervisés par l’ACPR et, pour les plus importants, par la BCE ;
• Entreprises d’assurance (sociétés d’assurance, mutuelles, institutions de prévoyance) : agréées et supervisées par l’ACPR ;
• Prestataires de services d’investissement (PSI, entreprises d’investissement) : agréés par l’AMF, supervisés par l’ACPR pour les aspects prudentiels ;
• Établissements de paiement et de monnaie électronique : agréés par l’ACPR.

La défaillance de ces entités peut avoir des conséquences sur la stabilité financière bien au-delà de leur propre bilan, ce qui justifie un régime juridique spécifique.

Insolvabilité vs cessation des paiements : deux critères distincts (L613-26 CMF)

Pour les établissements de crédit et les sociétés de financement, l’article L613-26 du Code monétaire et financier déroge à la définition commune de la cessation des paiements. Alors que l’article L631-1 du Code de commerce exige l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, le CMF retient un critère de liquidité prospective :

Sont en état de cessation des paiements les établissements de crédit ou les sociétés de financement qui ne sont pas en mesure d’assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché.

Cette formulation est plus protectrice : la simple illiquidité prospective à court terme suffit, sans qu’il soit nécessaire de démontrer un déséquilibre entre actif disponible et passif exigible. Par ailleurs, la liquidation judiciaire peut être ouverte lorsque le passif est effectivement supérieur à l’actif diminué des provisions, après radiation ou interdiction totale d’activité prononcée par l’ACPR.

Tableau comparatif : régime général vs régime spécial

Le régime spécial des établissements de crédit

L’avis conforme de l’ACPR : condition préalable obligatoire (L613-27)

Aucune procédure de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire ni même de conciliation ne peut être ouverte à l’égard d’un établissement de crédit sans l’avis conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (article L613-27 CMF).

Cet avis est contraignant (et non simplement consultatif) : si l’ACPR émet un avis négatif, le tribunal ne peut pas ouvrir la procédure. Cette exigence traduit la prééminence de la supervision prudentielle sur le droit commun des procédures collectives.

Le collège de résolution de l’ACPR peut également requérir directement l’ouverture d’une liquidation judiciaire, sans passer par la voie classique.

La dualité des mandataires : liquidateur ACPR vs mandataire judiciaire

La liquidation d’un établissement de crédit fait intervenir deux catégories de mandataires :

• Le liquidateur désigné par l’ACPR : compétent pour la réalisation des actifs spécifiquement liés à l’activité bancaire ;
• Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal : compétent pour la vérification du passif, l’inventaire des autres actifs et les opérations de distribution.

La Cour de cassation a précisé que la liquidation entraîne le dessaisissement des représentants statutaires au profit du liquidateur pour les activités de crédit uniquement, sans affecter la personne morale lorsque celle-ci exerce d’autres activités (Cass. com., 19 novembre 1996, n°93-20.078).

La résolution bancaire BRRD : les 4 instruments

La directive 2014/59/UE (Bank Recovery and Resolution Directive — BRRD), transposée en droit français par l’ordonnance du 20 août 2015, a créé un régime de résolution alternatif à la liquidation judiciaire. Ce régime est déclenché lorsque la défaillance d’un établissement menace la stabilité financière.

Quatre instruments de résolution sont à la disposition de l’autorité de résolution :

Le bail-in (renflouement interne) obéit à une hiérarchie stricte : actionnaires → instruments de fonds propres additionnels (AT1) → instruments Tier 2 → dette senior non garantie → dépôts non couverts des grandes entreprises. Les dépôts couverts par le FGDR (inférieurs à 100 000 €) sont exclus du bail-in (article 44 §2 de la directive).

Architecture institutionnelle : ACPR, BCE, CRU, FGDR

Le traitement des difficultés des établissements de crédit s’inscrit dans une architecture institutionnelle à deux niveaux (national et européen) :

• ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) : autorité administrative indépendante adossée à la Banque de France. Elle exerce la supervision des établissements « moins significatifs » et la résolution des établissements non couverts par le CRU ;
• BCE / MSU (Mécanisme de Surveillance Unique) : la Banque centrale européenne supervise directement les quelque 113 établissements « significatifs » de la zone euro, dont les cinq groupes bancaires systémiques français (BNP Paribas, Société Générale, Crédit Agricole, BPCE, Crédit Mutuel) ;
• CRU (Conseil de résolution unique) : compétent pour la résolution des établissements sous supervision directe de la BCE et des groupes transfrontaliers ;
• FGDR / FRU : le Fonds de garantie des dépôts et de résolution assure la protection des déposants (100 000 €) et constitue la composante nationale du Fonds de résolution unique (cible : 1 % des dépôts couverts de la zone euro, soit environ 78 milliards d’euros).

L’exception du crédit foncier (L513-20 CMF)

L’article L513-20 du CMF pose une règle d’étanchéité absolue : « nonobstant toutes dispositions contraires », la procédure collective d’une société détenant des actions d’une société de crédit foncier ne peut être étendue à la société de crédit foncier. Cette protection d’ordre public vise à préserver les obligations foncières (covered bonds) au bénéfice des investisseurs.

Le régime spécial des compagnies d’assurance

Retrait d’agrément et dissolution de plein droit (L326-1 C. assurances)

Pour les entreprises d’assurance, la défaillance emprunte un chemin radicalement différent du droit commun. L’article L326-1 du Code des assurances dispose que la décision de l’ACPR prononçant le retrait total de l’agrément emporte de plein droit la dissolution de l’entreprise, si elle a son siège social en France.

La liquidation judiciaire est ensuite ouverte à la requête de l’ACPR. Il n’y a pas de procédure de redressement possible : le retrait d’agrément est un acte irréversible qui conduit directement à la liquidation.

Nuance importante : lorsque le retrait d’agrément est prononcé dans le cadre d’une mesure de résolution (article L311-19 du Code des assurances), il n’emporte pas de plein droit la dissolution. Le collège de résolution peut requérir séparément la liquidation judiciaire.

Sort des contrats non-vie : résiliation J+40 (L326-12 C. assurances)

En cas de dissolution consécutive au retrait d’agrément, tous les contrats d’assurance non-vie cessent de plein droit le quarantième jour à midi, à compter de la publication au Journal officiel de la décision de l’ACPR (article L326-12). Ce délai de 40 jours constitue un délai de grâce permettant aux assurés de trouver une couverture de remplacement.

Les primes obéissent à un régime de prorata temporis : les primes échues avant la décision sont dues en totalité mais ne sont acquises qu’au prorata de la période effectivement garantie.

Sort des contrats d’assurance-vie

Les contrats d’assurance-vie sont soumis à un régime distinct. Les facultés de rachat, d’avance et de nantissement sont suspendues pendant la durée de la liquidation, afin de protéger l’égalité entre les assurés. Le portefeuille de contrats peut être transféré à un autre assureur dans le cadre des opérations de liquidation.

Jurisprudence : primes antérieures au retrait d’agrément

La Cour de cassation a précisé le régime des primes en cas de liquidation :

Cass. 2e civ., 21 septembre 2023, n°20-22.915 : les primes ou cotisations échues avant la date de la décision prononçant le retrait d’agrément sont dues en totalité à l’entreprise en liquidation, indépendamment de la procédure judiciaire ultérieure.

Objectifs et enjeux spécifiques

La prévention du risque systémique

L’ensemble du dispositif vise à éviter qu’une faillite bancaire ne se propage à l’ensemble du système financier par effet de contagion. C’est pourquoi la résolution bancaire (BRRD) privilégie la continuité des fonctions critiques (paiements, dépôts, crédit) sur la simple liquidation de l’entité défaillante.

Le principe directeur est celui du no creditor worse off (NCWO) : aucun créancier ne doit se retrouver dans une situation moins favorable du fait de la résolution que dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire classique.

La protection renforcée des clients (FGDR 100 000 €)

Le Fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR), prévu à l’article L312-4 du CMF, assure une triple mission :

1. Garantie des dépôts : couverture jusqu’à 100 000 € par déposant et par établissement, conformément à la directive 2014/49/UE. Le délai d’indemnisation est de 7 jours ouvrables depuis janvier 2024 ;
2. Garantie des cautions (article L313-50 CMF) ;
3. Garantie des investisseurs (articles L322-1 et L322-5 CMF).

Pour les dépôts temporairement élevés (produit d’une vente immobilière, indemnité de licenciement, capital retraite, héritage), une couverture complémentaire jusqu’à 500 000 € est accordée pendant trois mois.

La dimension européenne et internationale

Le principe d’universalité (Directive 2001/24/CE, L613-31-3 CMF)

L’article L613-31-3 du CMF, transposant la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001, pose le principe d’universalité : les mesures d’assainissement et de liquidation décidées par les autorités compétentes d’un État membre produisent tous leurs effets dans tous les autres États membres, y compris à l’égard des tiers, sans aucune formalité.

Concrètement, une décision de résolution bancaire prise par l’ACPR à l’égard d’un établissement français s’applique automatiquement dans les 26 autres États membres, sans exequatur ni procédure de reconnaissance. Réciproquement, une mesure prise par une autorité étrangère produit ses effets en France.

Les 6 exceptions à l’universalité — lex rei sitae (L613-31-5 CMF)

L’universalité connaît six exceptions prévues à l’article L613-31-5 du CMF, fondées sur le principe de la lex rei sitae (loi du lieu de situation du bien) :

1. Contrats de travail : régis par la loi de l’État membre applicable au contrat ;
2. Biens immobiliers : régis par la loi de l’État où le bien est situé ;
3. Registres publics (navires, aéronefs, instruments financiers) : régis par la loi de l’État du registre ;
4. Conventions de compensation et netting : régies par la loi applicable à ces conventions ;
5. Instruments financiers en compte : régis par la loi de l’État où les comptes sont tenus ;
6. Instances en cours : régies par la loi de l’État où l’instance se déroule.

La protection des créanciers dans les procédures transfrontalières (L613-31-6 CMF)

L’article L613-31-6 du CMF protège certains droits des créanciers situés dans d’autres États membres contre les effets de l’universalité :

• Les droits réels d’un créancier sur des biens situés dans un autre État membre ne sont pas affectés ;
• Les droits du vendeur fondés sur une réserve de propriété sont préservés ;
• Le droit de compensation des créanciers est maintenu lorsque la loi applicable le permet.

Toutefois, ces protections ne font pas obstacle aux actions en nullité de la période suspecte prévues par la loi de l’État du siège de l’établissement (article L613-31-6, II).

Les pouvoirs des organes étrangers en France (L613-31-9 CMF)

Les praticiens de l’insolvabilité et les autorités de résolution d’autres États membres peuvent exercer leurs pouvoirs en France dans les mêmes conditions que dans leur État d’origine, sous réserve de la publicité prévue à l’article L613-31-10.