Le vice de fond touche à la substance même de l’acte de procédure. Contrairement au vice de forme, il n’exige ni texte ni grief pour entraîner la nullité. C’est cette sévérité – et l’impossibilité de le cantonner à un moment précis de l’instance – qui en fait l’un des moyens les plus redoutables du contentieux civil.

Les irrégularités de fond selon l’article 117 du Code de procédure civile

L’article 117 du Code de procédure civile (CPC) énumère les irrégularités de fond affectant la validité d’un acte de procédure :

Défaut de capacité d’ester en justice

Ce défaut peut concerner tant la capacité de jouissance que la capacité d’exercice.

La capacité de jouissance, c’est l’aptitude à être titulaire d’un droit d’agir en justice. Son absence est constatée lorsque la personne n’existe pas juridiquement. La Cour de cassation a ainsi jugé nul pour vice de fond un acte accompli au nom d’une personne décédée (Civ. 2e, 18 octobre 2018, n° 17-19.249).

Constitue également un vice de fond l’acte de procédure formé par une société en cours de formation ou par une entité dépourvue de personnalité juridique comme une indivision ou une famille (Civ. 2e, 9 juin 2011, n° 10-19.241).

Quant à la capacité d’exercice, son défaut est caractérisé lorsque la personne existe mais ne peut pas exercer elle-même ses droits. Il en va ainsi d’une requête en adoption présentée par un majeur placé sous tutelle (Civ. 1re, 4 juin 2007, n° 05-20.243) ou d’un acte accompli par une société en liquidation judiciaire sans intervention de son liquidateur (Civ. 2e, 6 décembre 2007, n° 06-19.268).

Défaut de pouvoir de représentation

L’article 117 vise également deux formes de défaut de pouvoir :

  • Le défaut de pouvoir ad agendum : absence de pouvoir d’agir au nom d’autrui. Tel est le cas de l’acte accompli par un PDG démissionnaire (Civ. 2e, 13 octobre 1976, n° 75-13.244) ou par un maire sans autorisation du conseil municipal (Civ. 1re, 3 février 2010, n° 08-21.433).
  • Le défaut de pouvoir ad litem : absence de pouvoir de représentation en justice. Constitue un vice de fond le défaut de pouvoir spécial d’un héritier chargé de représenter ses cohéritiers dans une procédure en contestation d’honoraires d’avocat (Civ. 2e, 21 avril 2005, n° 02-20.183).

Défaut ou vice du consentement

Plus rares sont les hypothèses où le défaut ou le vice du consentement de l’auteur de l’acte est qualifié de vice de fond. On peut néanmoins citer le cas d’une assignation délivrée « à l’insu » des bailleurs (Civ. 2e, 6 mai 2004, n° 02-14.070).

Vice de forme et vice de fond : deux régimes à ne pas confondre

La distinction entre vice de forme et vice de fond commande l’ensemble du régime des nullités en procédure civile. Qualifier correctement l’irrégularité, c’est déterminer si le demandeur devra prouver un grief, s’il pourra soulever le moyen à tout moment de l’instance, et si le juge pourra l’examiner d’office. L’enjeu n’a rien de théorique.

Le vice de forme : une nullité sous condition de grief (article 114 CPC)

L’article 114 du CPC soumet la nullité pour vice de forme à trois conditions cumulatives :

  1. Un texte doit prévoir la nullité – sauf inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.
  2. Celui qui invoque la nullité doit rapporter la preuve du grief que lui cause l’irrégularité.
  3. L’acte ne doit pas avoir été régularisé (article 115 CPC).

Le grief ne se présume pas, même lorsque la formalité méconnue est substantielle. La deuxième chambre civile l’a rappelé sans ambiguïté (Cass. 2e civ., 20 octobre 2011, n° 10-24.109). Le demandeur à la nullité doit démontrer concrètement en quoi l’irrégularité a porté atteinte à ses intérêts.

Autre contrainte : le vice de forme doit être soulevé in limine litis, avant toute défense au fond (article 112 CPC). Celui qui conclut sur le fond sans invoquer la nullité la couvre définitivement. L’article 113 ajoute que tous les moyens de nullité doivent être invoqués simultanément, sous peine d’irrecevabilité des moyens omis.

Le vice de fond : une nullité sans grief ni texte

Le régime du vice de fond est radicalement différent. L’article 119 du CPC prévoit que la nullité peut être prononcée « alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ». Aucun grief n’est requis. La seule constatation de l’irrégularité suffit.

L’exception de nullité pour vice de fond peut être invoquée en tout état de cause (article 118 CPC), y compris pour la première fois en appel. Le juge n’est pas lié par le silence des parties : l’article 120 lui impose de relever d’office les nullités fondées sur l’inobservation de règles de fond d’ordre public, et lui donne la faculté de relever d’office le défaut de capacité d’ester en justice.

Exemples concrets : vice de forme ou vice de fond ?

La qualification n’est pas toujours intuitive. Le tableau suivant illustre la frontière à partir de la jurisprudence :

Irrégularité Qualification Jurisprudence
Date d’audience erronée (jour férié) dans l’assignation Vice de forme Ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026
Absence de désignation de l’organe représentant la personne morale Vice de forme Ch. mixte, 22 févr. 2002, n° 00-19.639
Nom commercial utilisé au lieu de la raison sociale Vice de forme Cass. 2e civ., 11 déc. 2008, n° 07-18.511
Imprécision dans la désignation d’un syndicat de copropriétaires Vice de forme Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-18.768
Acte délivré au nom d’une personne décédée Vice de fond Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, n° 17-19.249
Majeur en curatelle agissant sans assistance du curateur Vice de fond Cass. 1re civ., 23 févr. 2011, n° 10-11.968
Avocat inscrit dans un autre barreau que celui du tribunal saisi Vice de fond Cass. 2e civ., 20 mai 2010, n° 06-22.024
Syndic de copropriété agissant sans autorisation de l’AG Vice de fond Cass. 3e civ., 25 mars 2021, n° 20-15.307

La logique est constante : dès que l’irrégularité porte sur l’identité, la capacité ou le pouvoir de celui qui agit, c’est un vice de fond. Lorsqu’elle ne concerne que la manière dont l’acte a été rédigé ou notifié, c’est un vice de forme.

Le régime des nullités de fond

Le caractère limitatif de l’article 117 : l’arrêt de Chambre mixte du 7 juillet 2006

Pendant des années, une partie de la jurisprudence a étendu la notion de vice de fond au-delà de la lettre de l’article 117, au nom d’une théorie de l’« acte inexistant » qui permettait de sanctionner des irrégularités graves sans exiger de grief. La Chambre mixte y a mis fin le 7 juillet 2006 (n° 03-20.026) en posant un principe sans appel :

« Quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117. »

La portée de cet arrêt est considérable. Une irrégularité qui ne figure pas dans la liste de l’article 117, aussi grave soit-elle, ne peut plus être qualifiée de vice de fond. Le praticien qui tenterait de plaider la « nullité sans texte ni grief » en dehors du périmètre de l’article 117 se heurterait à un mur jurisprudentiel solidement établi.

Inapplication des adages traditionnels

Le régime des nullités de fond écarte deux adages qui gouvernent les nullités de forme :

  • « Pas de nullité sans texte » : l’article 119 du CPC permet de prononcer la nullité « alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ».
  • « Pas de nullité sans grief » : le demandeur à l’exception n’a pas à démontrer que l’irrégularité lui a causé un préjudice. La nullité est de droit.

Cette sévérité se justifie par la nature de l’atteinte. Le vice de fond ne porte pas sur la présentation de l’acte ; il affecte les conditions mêmes de son existence juridique.

Condition unique : l’absence de régularisation

L’article 121 du CPC dispose : « Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. » La seule échappatoire, c’est la régularisation. Encore faut-il que le vice soit réparable – et que la cause ait effectivement disparu avant que le juge ne tranche.

Vices de fond réparables et irréparables

Certains vices sont si graves qu’aucune régularisation n’est concevable. La jurisprudence considère comme irréparables les vices qui confinent à une absence totale de volonté.

L’action engagée par une personne décédée ne peut être couverte par la reprise d’instance par les héritiers (Civ. 3e, 5 octobre 2017, n° 16-21.499). La nullité d’une assignation délivrée à une personne morale inexistante n’est pas davantage susceptible d’être régularisée par l’intervention de la société qui aurait dû être assignée (Civ. 2e, 23 septembre 2010, n° 09-70.355).

À l’inverse, sont régularisables les vices qui affectent le choix d’un représentant non habilité. La constitution d’un avocat inscrit dans un autre barreau que celui du tribunal peut être régularisée par la désignation d’un avocat du ressort compétent (Civ. 2e, 5 mai 2011, n° 10-14.066). La Cour de cassation a confirmé cette possibilité de régularisation du défaut de pouvoir, y compris en cours d’instance (Cass. 2e civ., 8 février 2024, n° 21-25.957).

La régularisation du vice de forme : un régime distinct (article 115 CPC)

Pour les vices de forme, c’est l’article 115 qui organise la régularisation. La nullité est couverte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. Ce mécanisme n’est enfermé dans aucun délai (Cass. 2e civ., 13 juillet 2005, n° 03-14.980) : tant que le grief disparaît et que le délai pour agir n’est pas expiré, la régularisation reste possible.

La différence avec le vice de fond mérite d’être soulignée. Pour le vice de forme, la régularisation exige la disparition du grief. Pour le vice de fond, elle exige la disparition de la cause de nullité elle-même (article 121). La nuance est subtile mais déterminante : un vice de fond régularisé efface le défaut de capacité ou de pouvoir, tandis qu’un vice de forme régularisé efface le préjudice causé par l’irrégularité formelle.

Modalités de mise en oeuvre de l’exception de nullité

Quand soulever la nullité : in limine litis ou en tout état de cause ?

Le moment où l’exception peut être soulevée dépend directement de la qualification de l’irrégularité.

Le vice de forme doit être invoqué avant toute défense au fond (article 112 CPC). Conclure au fond sans soulever la nullité revient à la couvrir. Irrémédiablement. Le vice de fond échappe à cette rigueur : l’article 118 permet de le soulever en tout état de cause, y compris en appel (Civ. 2e, 9 janvier 2014, n° 12-28.399).

Cette liberté a une contrepartie. L’article 118 prévoit que le juge peut condamner à des dommages-intérêts celui qui s’est abstenu, dans une intention dilatoire, de soulever l’exception plus tôt. Garder un vice de fond en réserve pour torpiller la procédure à la dernière minute est un pari risqué.

Particularités dans le cadre de la mise en état

L’article 789 du CPC impose de soulever les exceptions de procédure auprès du juge de la mise en état. Cette disposition entre en tension avec l’article 118 qui permet d’invoquer le vice de fond « en tout état de cause ». Faut-il passer par le juge de la mise en état, ou peut-on attendre l’audience de plaidoiries ?

La contradiction n’est pas pleinement résolue par la jurisprudence. La prudence commande de saisir le juge de la mise en état dès que le vice de fond est identifié, quitte à réserver ses droits pour la suite de l’instance.

Pouvoirs variables du juge

Les pouvoirs du juge varient selon la nature de l’irrégularité :

  • Obligation de relever d’office l’inobservation des règles de fond d’ordre public (article 120, alinéa 1er).
  • Faculté de relever d’office la nullité pour défaut de capacité d’ester en justice (article 120, alinéa 2).
  • Impossibilité de relever d’office les autres nullités de fond, notamment le défaut de pouvoir.

Le juge ne peut ainsi relever d’office le vice de fond tenant au défaut de pouvoir de l’avocat d’agir en justice (Civ. 1re, 19 septembre 2007, n° 06-17.408). Le défaut de pouvoir d’un syndic de copropriété non autorisé par l’assemblée générale relève de la même logique : seule la partie adverse peut s’en prévaloir.

Ces subtilités conditionnent la stratégie contentieuse. Identifier un vice de fond, évaluer s’il est régularisable, choisir le moment opportun pour le soulever : autant de décisions qui peuvent faire basculer l’issue d’un litige. Notre cabinet accompagne les justiciables et les entreprises confrontés à des contestations procédurales en matière de procédures civiles et de contentieux bancaire. Pour toute question sur la validité de vos actes de procédure, prenez contact avec notre équipe.

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