Vous vendez votre commerce, vous reprenez un local ou vous cédez votre seul bail : dans les trois cas, c’est le droit au bail qui change de mains. Ce droit a une valeur propre, et sa cession obéit à des règles que le bail ne peut pas toutes écarter. Le cédant peut même rester garant des loyers de son successeur après la signature.

Le droit au bail est un élément du fonds de commerce, doté d’une valeur propre

Le droit au bail désigne les droits que le locataire commercial tient de son bail et du statut, à commencer par celui d’occuper le local et d’en obtenir le renouvellement ; la Cour de cassation le range parmi les éléments du fonds de commerce et lui reconnaît une valeur propre.

L’article L. 145-16 du Code de commerce vise la cession par le locataire de « son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre », dont le droit au renouvellement (article L. 145-15), et l’article 725 du Code général des impôts, le « droit à la jouissance » des locaux.

Un arrêt publié du 13 octobre 2021 pose la règle : « L’indemnité d’éviction doit être fixée en tenant compte de la valeur du droit au bail des locaux dont le locataire est évincé, lequel est un élément du fonds de commerce. » Cette indemnité répare le préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement. Notre guide détaille ce qui compose un fonds de commerce.

La cour d’appel avait tenu cette valeur pour nulle, faute notamment de « différentiel de loyer positif » avec les locaux de réinstallation. La Cour de cassation casse : ce critère ne suffit pas à la dire nulle, et aucune méthode n’est fixée.

Céder son bail n’est pas le sous-louer : un locataire ne peut pas conclure les deux contrats sur les mêmes locaux, leurs engagements étant incompatibles (arrêt inédit du 27 mars 2025, rendu sous l’ancien article 1131 du Code civil). La sous-location, interdite sauf stipulation contraire ou accord du bailleur (article L. 145-31), relève de notre guide sur le régime du bail commercial.

Le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce

L’article L. 145-16 du Code de commerce répute non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ; le texte ne dit rien, dans aucune de ses trois dernières rédactions, de la cession du bail seul.

Réputée non écrite, la convention est écartée comme si elle n’existait pas, « quelle qu’en soit la forme ». Depuis le 15 mai 2022, seul ajout de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 à l’article L. 145-16, le texte protège aussi celui qui reçoit le patrimoine professionnel du locataire par transfert universel. Aucune interdiction stipulée au bail n’empêche donc le locataire de céder un fonds de commerce avec son bail.

Le deuxième alinéa substitue au locataire la société bénéficiaire d’une fusion ou d’une scission, ou d’une transmission universelle de patrimoine ou d’un apport partiel d’actif réalisés dans les conditions qu’il précise, « nonobstant toute stipulation contraire ».

Pour un bail cédé sans le fonds, le contenu de la clause de cession prend toute son importance : c’est elle qu’il faut lire avant d’ouvrir la moindre négociation.

Encore faut-il qu’un fonds existe : dans une liquidation où aucun fonds n’avait été créé ni exploité, la Cour de cassation a refusé que la bonne foi serve au juge à neutraliser une clause réservant la cession à l’acquéreur du fonds (arrêt publié du 9 décembre 2009, antérieur aux rédactions actuelles du texte).

Le locataire retraité ou invalide dispose d’une procédure de cession propre

Le locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, ou qui a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité du régime des artisans ou des commerçants, peut signifier au bailleur et aux créanciers inscrits sur le fonds son intention de céder son bail (article L. 145-51).

La signification précise le prix proposé et les activités envisagées, compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble. Le bailleur peut racheter en priorité, aux conditions signifiées, dans les deux mois ; à défaut, son accord est réputé acquis s’il n’a pas saisi le tribunal judiciaire dans ce délai.

Le bail peut soumettre la cession à l’agrément du bailleur, mais un refus injustifié se conteste en justice

Les parties peuvent subordonner la cession à l’acquéreur du fonds à l’accord écrit et préalable du bailleur, ou l’assortir d’une forme (acte authentique, bailleur dûment appelé) ; la Cour de cassation a admis ces clauses dans des arrêts inédits, mais le juge peut autoriser le locataire à passer outre un refus d’agrément injustifié.

Le principe figure dans un arrêt inédit du 16 novembre 2023 : le preneur peut « se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié ». L’arrêt a été rendu sous la rédaction de l’article L. 145-16 antérieure à la loi du 14 février 2022. Cette loi n’a ajouté au texte que le bénéficiaire du transfert universel : on peut en déduire qu’elle n’a pas remis en cause cette solution.

Un refus sans motif peut aussi exposer le bailleur à indemniser le locataire : selon un arrêt inédit du 9 mai 2019, une cour d’appel « a pu » voir un abus dans un refus d’agrément pour lequel la bailleresse « n’alléguait aucun motif ».

Selon un arrêt inédit du 13 mars 2025, est valable la clause imposant un acte authentique pour « tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce », le bailleur dûment appelé. Faute de l’avoir respectée, la cession a été jugée inopposable au bailleur, c’est-à-dire sans effet à son égard.

En liquidation judiciaire, la cession suit les conditions du bail, sans la solidarité du cédant

En liquidation judiciaire, la cession du droit au bail s’inscrit dans la réalisation des actifs en liquidation judiciaire : autorisée par le juge-commissaire, juge du tribunal chargé de suivre la procédure collective, elle se fait aux conditions du contrat à la date du jugement d’ouverture.

La chambre commerciale l’a jugé le 19 avril 2023, que la cession soit « seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce » (arrêt publié, rendu lui aussi sous la rédaction antérieure à la loi du 14 février 2022). Le bailleur peut donc opposer la clause d’agrément, mais non la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire, que l’article L. 641-12 répute non écrite quand le liquidateur cède le bail.

Le bailleur ne peut invoquer la garantie du cédant que durant trois ans à compter de la cession

Lorsque la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant, le bailleur « ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession » (article L. 145-16-2 du Code de commerce), et il doit informer le cédant de tout impayé du cessionnaire dans le mois de l’échéance (article L. 145-16-1).

La garantie naît donc de la clause, et la loi en limite la durée. Le bailleur peut réclamer toute la dette au cédant comme au cessionnaire si la garantie est solidaire. L’article L. 145-16-1 n’attache, lui, aucune sanction expresse au défaut d’information.

Pour une cession antérieure à la loi du 18 juin 2014, qui a créé cette limite, un arrêt publié du 11 avril 2019 l’a jugée non immédiatement applicable : le texte, « qui revêt un caractère d’ordre public », ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général, et la garantie solidaire « demeure régie par la volonté des parties ».

Rappelant que « la solidarité ne se présume point », un arrêt inédit du 28 septembre 2022, rendu sous l’ancien article 1202 du Code civil, limite la solidarité du cédant aux loyers impayés à la date de la résiliation du bail, sauf « stipulation expresse contraire ». Le cédant garant solidaire peut aussi invoquer les engagements d’une transaction conclue entre le bailleur et le cessionnaire, « dès lors qu’il en résulte pour ce dernier un avantage dont il peut lui-même bénéficier » (arrêt publié du 6 novembre 2025).

La clause de garantie, stipulée au bail ou dans l’acte de cession, se négocie, et sa mise en œuvre se conteste avec un avocat en bail commercial.

Dans un périmètre de sauvegarde, la commune peut préempter le bail commercial cédé

Dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité délimité par le conseil municipal, la cession à titre onéreux du bail commercial doit être déclarée à la commune avant d’être conclue, à peine de nullité ; la commune dispose alors de deux mois pour exercer son droit de préemption.

Le droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, fonds de commerce et baux commerciaux (article L. 214-1 du Code de l’urbanisme) permet à la commune d’acquérir par priorité ce que le cédant aliène à titre onéreux. Ce droit ne joue que dans le périmètre délimité par délibération motivée : mieux vaut interroger la mairie avant de signer.

La déclaration préalable, faite par le cédant, précise :

  • le prix ;
  • l’activité de l’acquéreur pressenti ;
  • le nombre de salariés du cédant et la nature de leur contrat de travail ;
  • les conditions de la cession.

La déclaration comporte aussi le bail commercial et le chiffre d’affaires lorsque la cession porte sur un bail.

Le silence du titulaire du droit pendant deux mois à compter de la réception vaut renonciation, et le cédant peut alors céder aux prix et conditions déclarés. En cas de préemption, la commune ou son délégataire doit rétrocéder le bail dans les deux ans à une entreprise immatriculée, avec l’accord préalable du bailleur exigé à peine de nullité (article L. 214-2). Le bail reste soumis au statut, et le bailleur ne peut pas invoquer le défaut d’exploitation pour y mettre fin pendant ce délai (article L. 145-2 du Code de commerce).

La cession supporte un droit d’enregistrement calculé sur le barème des fonds de commerce

La cession d’un droit au bail est soumise à un droit d’enregistrement calculé, par tranches, sur le barème des ventes de fonds de commerce (articles 725 et 719 du Code général des impôts), quelle que soit l’appellation donnée à la somme, pas-de-porte ou indemnité de départ.

Le droit est perçu sur la somme stipulée au profit du cédant, ou sur la valeur vénale réelle du droit cédé (son prix de marché), déclarée par les parties, si elle est supérieure ou si l’acte ne stipule aucune somme (article 725).

Le barème de l’article 719 s’applique par fractions de la valeur taxable :

  • 0 % jusqu’à 23 000 € ;
  • 2 % de 23 000 à 107 000 € ;
  • 0,60 % de 107 000 à 200 000 € ;
  • 2,60 % au-delà de 200 000 €.

Ce barème n’est pas le coût total. Selon la doctrine de l’administration fiscale (BOFiP), le barème de l’article 719 est le droit perçu au profit de l’État, auquel s’ajoutent une taxe additionnelle départementale et une taxe communale.

PRENDRE RENDEZ-VOUS