Votre entreprise peine à honorer certaines dettes et un créancier durcit sa position : le mandat ad hoc permet de chercher une solution amiable avant toute procédure collective. À la demande du débiteur, le président du tribunal peut désigner un tiers, le mandataire ad hoc, dont il détermine la mission. La négociation est couverte par la confidentialité, dans des limites précises.

Le président du tribunal désigne le mandataire ad hoc à la demande du débiteur

Le mandat ad hoc repose sur une décision du président du tribunal : à la demande du débiteur, ce juge peut désigner un mandataire dont il détermine la mission, et le débiteur peut lui proposer un nom (article L. 611-3 du Code de commerce). Cette mesure de prévention s’applique aussi à l’entrepreneur individuel, pour son patrimoine professionnel (article L. 611-17).

Le verbe compte : la désignation n’est pas de droit, et l’article R. 611-20 envisage expressément un refus.

Le mandataire est soumis à une incompatibilité de vingt-quatre mois

L’article L. 611-13 interdit de confier la mission à une personne qui a perçu dans les vingt-quatre mois précédents, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement. Le texte vise les versements du débiteur, de tout créancier du débiteur ou d’une personne « qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16 ». Tous les patrimoines du débiteur entrepreneur individuel visé par le texte sont pris en compte.

L’interdiction épargne certaines rémunérations : celles d’un mandat ad hoc ou d’un mandat de justice confié dans un règlement amiable ou une conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier, et celles d’un mandat de justice en sauvegarde ou en redressement judiciaire, hors commissaire à l’exécution du plan. Le mandataire atteste sur l’honneur, à son acceptation, qu’il respecte ces interdictions. Le même article écarte aussi le juge consulaire en fonction ou qui a quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

L’article L. 611-3 ne subordonne pas la désignation à l’absence de cessation des paiements

L’article L. 611-3 ne subordonne pas la désignation du mandataire à l’absence de cessation des paiements, état du débiteur qui ne peut faire face au passif exigible avec son actif disponible, compte tenu des réserves de crédit ou des moratoires que lui accordent ses créanciers (article L. 631-1). La conciliation exige au contraire que le débiteur ne soit pas « en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » (article L. 611-4).

Le tribunal compétent dépend de l’activité du débiteur, sauf, à titre expérimental, à Marseille et dans onze autres tribunaux

La demande de mandat ad hoc relève du président du tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, de celui du tribunal judiciaire sinon (article L. 611-3). À Marseille, depuis le 1er janvier 2025 et pour quatre ans, c’est celui du tribunal des activités économiques (TAE), quelle que soit l’activité du débiteur, sauf professions exclues.

Cette exception ne figure pas dans le Code de commerce. La loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 étend, à titre expérimental, les compétences de certains tribunaux de commerce, renommés tribunaux des activités économiques (article 26, I et III). Par dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 611-3, le président du TAE connaît des procédures amiables quels que soient le statut et l’activité du débiteur, sauf certaines professions que la loi exclut (article 26, II).

L’arrêté du 5 juillet 2024 désigne douze tribunaux, dont celui de Marseille, et fait débuter l’expérimentation le 1er janvier 2025, « pour une durée de quatre ans » (articles 1 et 2). La loi vise les procédures ouvertes à compter de cette date (article 26, III).

Lire le seul article L. 611-3 ne suffit donc pas : dans le ressort du tribunal judiciaire de Marseille, même le débiteur sans activité commerciale ou artisanale saisit le président du TAE, hors professions exclues.

La demande de désignation est une requête écrite et motivée, déposée au greffe du tribunal

La demande de désignation d’un mandataire ad hoc est présentée par écrit, par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique ; adressée ou remise au président du tribunal et déposée au greffe, elle expose ses motifs et, si elle propose un mandataire, précise son identité et son adresse (article R. 611-18).

Les propositions du mandataire sur sa rémunération y sont jointes (article R. 611-47-1). La mise en place suit ensuite cinq temps (articles R. 611-19 et R. 611-20) :

  1. le président fait convoquer par le greffier, dès réception de la demande, le représentant légal ou le débiteur personne physique « pour recueillir ses observations » ;
  2. le président, s’il désigne un mandataire, rend une ordonnance qui définit l’objet de sa mission, précise l’activité concernée lorsque le débiteur est un entrepreneur, et fixe les conditions de sa rémunération ;
  3. la décision est notifiée au demandeur, qui peut faire appel d’un refus de désignation ;
  4. le greffier notifie la nomination au mandataire, par une lettre qui reproduit l’article L. 611-13 ;
  5. le mandataire fait connaître sans délai son acceptation ou son refus et, s’il accepte, adresse au président son attestation sur l’honneur.

Le débiteur peut aussi arrêter la mission : « Lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la mission du mandataire ad hoc. » (article R. 611-21)

Rédiger la demande, choisir le mandataire, examiner ses conditions de rémunération : un avocat en procédures collectives peut accompagner le chef d’entreprise dans ces choix.

Les conditions de rémunération du mandataire ad hoc sont fixées dès sa désignation, avec l’accord du débiteur

Le président du tribunal fixe les conditions de la rémunération du mandataire dès sa désignation, avec l’accord du débiteur, puis arrête la rémunération en fin de mission par une ordonnance communiquée au ministère public. Cette rémunération « ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier » (article L. 611-14).

Ces conditions comprennent les critères sur lesquels elle sera arrêtée, son montant maximal et, le cas échéant, les provisions (article R. 611-47). L’accord du débiteur est consigné par écrit avant la désignation et annexé à l’ordonnance (article R. 611-48).

Le président fixe de nouvelles conditions, en accord avec le débiteur, si le mandataire l’informe en cours de mission que le montant maximal est insuffisant. Ce nouvel accord est consigné par écrit ; faute d’accord, la mission prend fin (article R. 611-49).

Pour la Cour de cassation, ce plafond doit figurer dans les propositions du mandataire comme dans l’ordonnance qui le désigne. À défaut, le juge qui arrête la rémunération, dit juge taxateur, la fixe « librement », sans référence à ces propositions ni à l’accord du débiteur, « en considération des seules diligences accomplies et des frais engagés » (Cass. com., 3 octobre 2018, n° 17-14.522, publié au Bulletin).

Les honoraires du conseil du créancier suivent une autre règle. La clause qui les met à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation du mandataire, est réputée non écrite, c’est-à-dire traitée comme inexistante, au-delà d’une proportion fixée par arrêté (article L. 611-16, alinéa 2). L’arrêté du 25 juillet 2014 fixe cette quote-part à trois quarts des honoraires. Le débiteur porte la convention qui prévoit cette prise en charge à la connaissance du juge saisi de la demande, et les honoraires doivent être « préalablement visés par le créancier ».

La confidentialité du mandat ad hoc lie tous ses participants, dans des limites précises

Toute personne appelée à un mandat ad hoc, ou qui en a connaissance par ses fonctions, est tenue à la confidentialité (article L. 611-15). La décision qui nomme le mandataire est communiquée, pour information, aux commissaires aux comptes s’il en a été désigné, et le débiteur n’est pas tenu d’en informer le comité social et économique (CSE).

L’obligation lie le mandataire lui-même. La Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir écarté des débats l’attestation remise à la caution, dans laquelle le mandataire critiquait l’attitude de la banque lors des négociations, « au mépris de l’obligation de confidentialité qui le liait » (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-17.377, publié au Bulletin).

Face à la presse, la Cour de cassation a jugé que le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises « fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, à moins qu’elle ne contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général ». Sans un tel intérêt établi, la diffusion constitue à elle seule un trouble manifestement illicite (Cass. com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500, publié au Bulletin).

Le tribunal saisi d’une demande de sauvegarde ou de redressement peut obtenir les pièces du mandat des dix-huit mois précédents

Le tribunal saisi d’une demande de sauvegarde peut, d’office ou à la demande du ministère public, obtenir les pièces et actes du mandat « nonobstant les dispositions de l’article L. 611-15 », si le débiteur en bénéficie ou en a bénéficié dans les dix-huit mois qui précèdent (article L. 621-1). L’ouverture de la sauvegarde doit alors être examinée en présence du ministère public, sauf patrimoines distincts d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

La Cour de cassation a reconnu la même faculté au tribunal saisi d’une demande de redressement judiciaire, en écartant le moyen contraire (Cass. com., 22 novembre 2023, n° 22-17.798, publié au Bulletin). Le dirigeant qui devrait ensuite demander l’ouverture d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire dans ce délai doit s’y attendre.

L’arrêt des poursuites relève du jugement de sauvegarde et de l’accord de conciliation constaté ou homologué

Le Code de commerce attache l’interdiction de payer les créances antérieures et l’arrêt des poursuites au jugement qui ouvre une sauvegarde (articles L. 622-7 et L. 622-21) ; en conciliation, l’accord constaté ou homologué arrête ou interdit les poursuites pendant son exécution, pour les créances qui en font l’objet (article L. 611-10-1).

Le jugement qui ouvre la sauvegarde emporte de plein droit, sauf exceptions, l’interdiction de payer les créances antérieures (article L. 622-7). Le même jugement interrompt ou interdit les actions en paiement des créanciers que vise le texte. La même décision arrête ou interdit les procédures d’exécution, « sans préjudice des droits des créanciers dont la créance est mentionnée au I de l’article L. 622-17 ». Ces deux effets forment l’arrêt des poursuites individuelles (article L. 622-21).

Pour la Cour de cassation, le créancier appelé à négocier n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire. Dans l’affaire jugée le 22 septembre 2015 (n° 14-17.377), elle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que la banque pouvait, sans faute, refuser son accord.

La loi protège en revanche le débiteur contre certaines clauses de ses contrats en cours : « Est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc […] ou d’une demande formée à cette fin. » (article L. 611-16, alinéa 1er). Une clause qui ferait de la seule demande de désignation un motif de dégrader un contrat en cours est donc privée d’effet.

D’autres outils existent si la négociation échoue : les procédures collectives, sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

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